Ancora sulla portata della clausola sociale in sede di gara pubblica

Il caso. Viene in rilievo, nel caso di specie, la controversa legittimità dell'aggiudicazione di uno dei lotti (il n. 5) in cui era articolata la gara centralizzata indetta dalla Società di committenza della Regione Piemonte “per l'affidamento dei Servizi di pulizia, sanificazione e servizi accessori, a ridotto impatto ambientale per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte e per l'Azienda USL Valle d'Aosta”, nonché degli atti relativi al subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta degli operatori economici giunti al primo e secondo posto della graduatoria finale del lotto, del diniego all'accesso e di tutti gli atti di gara.

A dire di parte ricorrente, collocatasi al terzo posto in graduatoria, la Stazione appaltante avrebbe dovuto estromettere sia l'aggiudicataria, per aver offerto un monte ore inattendibile poichè assai inferiore rispetto a quello previsto dagli atti di gara che contemplavano l'applicazione della clausola sociale e il monte ore espletato dal gestore uscente, sia la seconda graduata, in ragione di un procedimento penale a carico della stessa - riguardante la gestione del servizio di pulizia presso altra ASL - suscettibile di integrare la figura del grave illecito professionale ex art. 80, co. 5 d.lgs. 50/2016 quale causa di esclusione facoltativa dalla procedura poiché incidente pregiudizievolmente sulla integrità e affidabilità dell'operatore economico (situazione che avrebbe altresì potuto configurare una omissione dichiarativa rilevante nel caso in cui non fosse stata portata a conoscenza della Stazione appaltante).

La sentenza. Sulla doglianza relativa alla mancata estromissione della prima graduata, l'adito TAR ne rileva la infondatezza per aver parte ricorrente travisato la portata della clausola sociale prevista dalla legge di gara.

È, invero, chiara la natura “puramente indicativ(a)” e non vincolante della informazione riportata nel Capitolato speciale sul personale impiegato dai fornitori preesistenti nelle diverse realtà delle Aziende Sanitarie interessate dall'appalto, rinviando al momento della stipula del contratto la comunicazione all'aggiudicatario del dato aggiornato e definitivo del personale medesimo. Del tutto coerentemente alla legge di gara, pertanto, ciascun concorrente ha ritenuto di offrire un monte ore inferiore a quello posto a base di gara, compresa parte ricorrente che infrange in tal modo il generale principio di non contraddizione (non venire contra factum proprium).

Del resto, rileva il TAR – in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale –, in sede di gara pubblica la clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, con la conseguenza che l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore aggiudicatario (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 23 febbraio 2021, n. 1576; T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 7 aprile 2021, n. 2294).

In buona sostanza, il monte orario indicato può atteggiarsi a mero parametro di riferimento per la libera espressione dell'autonomia imprenditoriale dell'operatore economico nel formulare la propria offerta, purché quest'ultima risulti seria e attendibile.

Orbene, nel caso di specie tale vaglio di attendibilità e congruità è stato utilmente esperito dalla Stazione appaltante in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta della prima graduata e si è concluso nel senso della serietà della stessa con argomentazioni esenti da vizi di logicità o ragionevolezza.

Sulla doglianza relativa alla mancata estromissione della seconda graduata, il TAR ne rileva l'inammissibilità per difetto di interesse, non potendo, difatti, la ricorrente ritrarre alcuna concreta utilità dall'eventuale scrutinio positivo.

In conclusione, il ricorso viene respinto e dichiarata cessata materia del contendere sull'istanza ostensiva promossa da parte ricorrente in sede endo-processuale ex art. 116 c.p.a. alla luce dell'integrale ostensione della documentazione richiesta da parte dell'Amministrazione resistente in corso di giudizio.