La cognizione della domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale della Stazione appaltante spetta alla giurisdizione del giudice ordinario

Il caso. Nel caso di specie il TAR capitolino è chiamato a pronunciarsi sull'asserita scorrettezza comportamentale dell'Amministrazione appaltante che, a dire di parte ricorrente (aggiudicataria per il Lotto 1), avrebbe bandito la gara per l'affidamento “della fornitura e gestione degli impianti mobili per il trattamento del percolato a servizio delle discariche e dei siti di stoccaggio provvisorio dei rifiuti” pur sapendo che il sito ove avrebbe dovuto essere realizzato l'impianto era sotto sequestro e senza informare di detta circostanza i partecipanti.

Tanto, infatti, apprendeva parte ricorrente quando, richiesto il collaudo e conseguente pagamento di parte dell'impianto eseguito, i cui lavori era stati consegnati in via d'urgenza, si sentiva opporre dall'Amministrazione appaltante l'impossibilità di procedere al collaudo in ragione della pendenza del sequestro. Parte ricorrente adiva, pertanto, il Giudice amministrativo per sentir accertare la responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione ex art.1337 c.c. e, comunque, il comportamento illegittimo-illecito ex art. 2043 c.c. della stessa, nonché condannare l'Amministrazione medesima al risarcimento dei danni subiti e subendi, da liquidarsi anche in via equitativa ex artt. 1226 e 2056 c.c., maggiorati di interessi e di rivalutazione monetaria.

La sentenza. L'adito TAR rileva preliminarmente che i) il giudizio di cui trattasi veniva incardinato da parte ricorrente, per sua stessa affermazione in seno al ricorso, in via del tutto cautelativa per la denegata ipotesi in cui il Giudice ordinario, già investito della questione, avesse ritenuto non perfezionato il contratto de quo e per l'effetto respinto la relativa domanda di risoluzione, nonché risarcitoria; ii) detto giudizio – come chiarito da parte ricorrente a fronte di apposita ordinanza istruttoria – si era già concluso con sentenza del Tribunale civile di Roma che, pur rigettando la domanda principale di risoluzione del contratto di appalto per difetto di perfezionamento dello stesso, ravvisava una responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione appaltante, condannandola al risarcimento dei danni ex artt. 1337 e 1338 c.c. in favore della ricorrente; iii) l'Amministrazione proponeva appello avverso la sentenza di primo grado ma nessuna delle due parti aveva fornito aggiornamenti sul relativo giudizio, di cui non se conoscevano gli esiti, né si avevano notizie in merito all'eventuale passaggio in cosa giudicata della relativa decisione.

Tanto basta perché il TAR ritenga fondata l'eccezione di difetto di giurisdizione amministrativa sollevata dalla difesa erariale.

In particolare, parte ricorrente ha azionato la medesima domanda per ottenere il risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c., dinnanzi al G.O. e dinnanzi al G.A., peraltro in quest'ultimo caso evidenziando espressamente che si trattava di azione cautelativa, lamentando la grave e reiterata violazione di principi di correttezza, trasparenza, lealtà e probità - gemmazione del superiore principio di buona fede oggettiva - che l'amministrazione deve osservare nella fase precontrattuale, in modo da salvaguardare l'affidamento dell'aggiudicatario nella conclusione e nell'esecuzione del contratto.

Trattasi, con ogni evidenza, di domanda risarcitoria che non attiene alla fase pubblicistica della gara, ma a quella prodromica, rispetto alla quale si fa valere la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, con conseguente rilevanza del criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio, la quale, nella specie, ha consistenza di diritto soggettivo (Cass., sez. un., n. 16319/2002; Cass., sez. un., 18 ottobre 2005, n. 20116; Cass., sez. un., 12 maggio 2008, n. 11656 e, più recentemente, Cass., sez. un., 17 giugno 2021, n. 17329), radicando, per l'effetto, la giurisdizione del giudice ordinario.

Conclusione. Il ricorso viene dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, sebbene si profilassero anche dubbi di ammissibilità in applicazione del principio del ne bis in idem, di cui agli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c. - applicabile anche al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all'art. 39, comma 1, del c.p.a. (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, n. 5981/2020; sez. V, n. 1558/2015) - il quale preclude al giudice di pronunciarsi due volte sulla medesima controversia tra le stesse parti.