Subappalto necessario o qualificante, ratio legis dell'istituto e sua applicazione negli appalti pubblici di servizi

Il caso. Una società cooperativa ha chiesto l'annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante aveva disposto la sua esclusione da una gara d'appalto di servizi per l'asserita mancanza di un requisito di idoneità previsto a pena di esclusione dalla legge di gara (segnatamente, l'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali).

In particolare, il ricorrente ha contestato l'illegittimità del provvedimento di esclusione per non avere l'amministrazione ritenuto soddisfatto tale requisito per il quale il concorrente aveva fatto ricorso al subappalto necessario.

Tuttavia, secondo l'amministrazione resistente, detto requisito doveva necessariamente essere posseduto dalla cooperativa “in proprio”, senza cioè potervi sopperire tramite ricorso al subappalto.

La questione sottesa al caso in esame e la decisione del Collegio: la corretta applicazione dell'istituto del subappalto c.d. necessario o qualificante. Il TAR Milano, nell'accogliere le censure del ricorrente, ha preliminarmente chiarito la funzione ontologica del subappalto necessario (o qualificante) e la sua corretta applicazione.

Tale istituto, disciplinato all'art. 12 del D.L. n. 47/2014 (convertito con L n. 80/2014) ed avente la sua ratio legis nell'apertura del mercato dei contratti pubblici, consente all'operatore economico privo della qualificazione in particolari categorie di opere di subappaltare i lavori ad imprese in possesso del relativo requisito.

Sebbene la normativa di settore faccia riferimento ai soli appalti di lavori, la giurisprudenza amministrativa, già sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) ed a partire dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015, ha estensivamente interpretato la norma consentendone l'applicazione anche agli appalti di servizi (in termini, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3504/2020).

Inoltre, secondo il Collegio meneghino, l'istituto del subappalto necessario, al fine di favorire la massima partecipazione alle gare, può trovare applicazione anche in assenza di una specifica previsione della lex specialis di gara (cfr. TAR Calabria, Sezione di Reggio Calabria, n. 878/2021).

Infine, nell'accogliere il ricorso, il Collegio ha disatteso anche l'ulteriore rilievo sollevato dall'Amministrazione secondo cui in una gara di appalto avente un oggetto unitario non sarebbe possibile scorporare le diverse prestazioni oggetto di contratto.

Secondo il TAR, infatti, l'unitarietà dell'oggetto del contratto non esclude che per talune delle prestazioni l'impresa concorrente possa qualificarsi attraverso il subappalto necessario, attesa la portate generale dell'istituto e la sua finalità di promozione della concorrenza.