Sulla possibilità di modificare il RTI, in fase di gara, per la perdita dei requisiti ex art. 80 c.c.p. da parte di uno dei componenti

Il caso. Il TAR si è pronunciato sul ricorso – respingendolo - con il quale il RTI aggiudicatario aveva impugnato l'esclusione dalla gara dovuta ad una sopraggiunta irregolarità contributiva di una sua mandante, senza che la stazione appaltante avesse concesso al medesimo RTI di dimostrare di poter provvedere all'esecuzione dell'appalto anche estromettendo la predetta impresa ai sensi dell'art.48 comma 18 e 19 del Codice dei contratti pubblici, sebbene la Sezione V del Consiglio di Stato con ordinanza n. 6959/2021 avesse rimesso all'Adunanza Plenaria le seguenti questioni: i) “se sia possibile interpretare l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”; ii) in caso di risposta positiva quale sia “la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.

Il TAR, infatti, ha ritenuto di non dover sospendere il giudizio in attesa della pronuncia dell'Adunanza Plenaria, perché se è vero che dall'art. 99, comma 3, c.p.a., può trarsi il principio per cui, anche in presenza di una questione non “enunciata” dalla Plenaria ma pendente, il giudice d'appello può astenersi dal decidere in quel momento la controversia (sospendendo il processo o rinviando l'udienza di trattazione) nell'attesa della “enunciazione” del principio, tale principio non trova applicazione per i TT.AA.RR, in quanto esso sarebbe strettamente legato all'obbligo, previsto dalla legge soltanto in capo al giudice d'appello, di rimettere nuovamente la questione alla Plenaria laddove la Sezione ritiene di non condividere il principio di diritto in precedenza da quest'ultima enunciato.

Sicché il giudice di prime cure ha rilevato che, nel caso di specie, non fosse in contestazione che la mandante avesse perso la regolarità contributiva nelle more della gara, sia pur per un breve periodo in quanto aveva sanato la propria posizione in corso di gara (dopo la “scadenza del termine per la presentazione delle domande”).

Parimenti pacifico tra le parti è risultato essere che l'irregolarità della posizione contributiva della mandante riverbera, in via generale, sulla corretta partecipazione dell'interno raggruppamento ritenuto privo dei requisiti generali di partecipazione.

In contestazione, invece, residua essere solo l'eventuale sussistenza di un obbligo in capo alla stazione appaltante di consentire al concorrente di estromettere la mandante nei cui confronti si era verificato il debito contributivo (poi adempiuto), mantenendo in gara il concorrente nella diversa, ridotta, configurazione. A tale proposito il TAR ha ritenuto che, intendendo conformarsi al precedente della Sezione di cui alle sentenze del 1° luglio 2021, n. 7805 e n. 7806, la norma di cui al comma 19-ter dell'art.48 del Codice, a mente del quale “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara” possa consentire l'estromissione della mandante deficitaria solo in caso di “modifiche soggettive” ivi indicate (cfr procedure fallimentari), ma non in caso di “perdita” di uno dei requisiti generali di partecipazione che devono possedere tutti i concorrenti ai sensi dell'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016.

Tale interpretazione restrittiva della norma sarebbe confermata dall'art. 48, comma 19, secondo periodo, cit., ai sensi del quale “In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”, costituendo esso come emerge anche dall'inciso “in ogni caso”, “previsione che esprime un principio generale idoneo ad illuminare, sotto il profilo dell'interpretazione logica-sistematica, l'innovativa disciplina introdotta dal legislatore” con la riforma del 2017 (cfr. i precedenti nn. 4487/2021 e 4505/2021 cit.).

In conclusione, nel caso di specie, il TAR ha ritenuto che non fosse consentita l'applicazione della previsione dell'art. 48, comma 19-ter, cit., che sancisce la possibilità di proseguire la gara laddove il concorrente assuma l'impegno di eseguire l'appalto mediante altri componenti del raggruppamento al ricorrere degli altri presupposti ivi indicati, perché diversamente opinando, ammettere la modifica soggettiva invocata dalla ricorrente per far fronte ad “esigenze organizzative del raggruppamento” previste dal comma 19 dell'art. 48 cit., finirebbe per eludere la sanzione dell'esclusione dalla procedura di gara per difetto dei requisiti in capo al concorrente (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 maggio 2021, n. 9 e n. 10).