Partecipazione alla gara dell'impresa consorziata e del consorzio: il TAR Sicilia si pronuncia sull'esclusione

Il TAR Sicilia si pronuncia in merito a un tema oggetto di contrasto giurisprudenziale, vale a dire l'interpretazione dell'art. 48, comma 7 del Codice dei contratti pubblici e la legittimità dell'esclusione automatica della consorziata che partecipa alla gara di appalto sia singolarmente che insieme al Consorzio stabile.

Nella questione oggetto del giudizio, era stata esclusa dalla gara - in applicazione dell'art. 48, comma 7, secondo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016 - una impresa in quanto la medesima partecipava alla gara sia singolarmente che insieme al Consorzio Stabile, il quale non aveva designato nessuna esecutrice.

La norma in questione, dopo avere disposto che i concorrenti non possono partecipare alla gara in forma individuale e in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, statuisce che:

- i consorzi stabili sono tenuti a indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono; - a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara;

- in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il consorziato e si applica l'articolo 353 del codice penale.

In ordine all'interpretazione di tale disposizione si riscontrano due orientamenti giurisprudenziali:

a) un primo orientamento (TAR Emilia Romagna n. 851 del 2019) afferma che l'onere di indicare l'impresa consorziata per la quale il consorzio stabile concorre costituisce adempimento necessario al fine di evitare il divieto di partecipazione alla gara; in base a tale interpretazione, solo tale specifica indicazione consente di superare la necessaria presunzione di conflitto d'interessi derivante dalla contemporanea partecipazione di una consorziata tramite il consorzio e in un'altra forma. Tale interpretazione riflette la necessità di bilanciare il principio di garanzia della genuinità delle offerte e quello di libertà d'impresa, tenuto conto di quelli ulteriori di libera concorrenza in ambito europeo;

b) un diverso orientamento afferma invece che l'automatico divieto di partecipazione a una gara, tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicata quale esecutrice, potrebbe giustificarsi solo laddove un'indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi conduca a individuare un unico centro decisionale; la mera partecipazione dell'impresa a un determinato consorzio stabile non può quindi comportare ex se l'esclusione, laddove non si dimostri l'esistenza di un'unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate (Consiglio di Stato, V, 16 febbraio 2015, n. 801).

Dopo aver riassunto i due orientamenti, il TAR Sicilia ritiene di aderire al secondo orientamento.

In primo luogo, precisa il TAR, prima dell'adozione del codice degli appalti, la fattispecie in questione era disciplinata dall'art. 36, quinto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti) il quale, nella sua versione originaria, antecedente alle modifiche apportate dall'art. 2, comma 1, lettera f, del d.lgs. n. 152 del 2008, conteneva un divieto generalizzato di “partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile a dei consorziati” con comminatoria di applicazione dell'art. 353 c.p. in caso di inosservanza.

In ordine a tale disposizione è intervenuta la Corte di giustizia UE che, con la sentenza 23 dicembre 2009, Serrantoni, C-376/08, ha affermato che la previsione dell'esclusione automatica del consorzio stabile e delle imprese che lo compongono, le quali hanno partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto, viola i principi del Trattato in quanto pone una presunzione assoluta d'interferenza reciproca anche nel caso in cui il primo non sia intervenuto nel procedimento per conto delle seconde e non consente agli operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente.

Ha, altresì, affermato che il conseguente obbligo assoluto di esclusione gravante sulle stazioni appaltanti è in contrasto con l'interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d'appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l'obbiettivo consistente nel garantire l'applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. Ha concluso nel senso che il diritto comunitario dev'essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che dispone l'esclusione automatica dalla partecipazione alle procedura di gara e l'irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto del consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, le quali hanno presentato offerte concorrenti nell'ambito dello stesso procedimento, anche quando l'offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell'interesse di tali imprese.

Tali principi sono peraltro conformi alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia UE secondo cui l'esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l'applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell'obbligo di trasparenza (v., in tal senso, sentenze del 19 maggio 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punto 28; del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti 38 e 40, nonché del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punti 36 e 38).

Il TAR osserva poi che le conclusioni a cui è giunta la Corte di Giustizia, nella citata sentenza 23 dicembre 2009, Serrantoni, C-376/08, sono pienamente coerenti con la peculiare natura dei consorzi stabili, i quali, secondo la definizione data dall'art. 45, comma 2, lettera c), del d.lgs.vo n. 50 del 2016, sono soggetti formati da non meno di tre imprenditori consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, hanno stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

Trattasi, pertanto, di aggregazioni durevoli di vari soggetti imprenditoriali, che possiedono autonoma personalità e operano all'esterno come un'unica impresa distinta da quella dei consorziati, le quali si differenziano dai consorzi ordinari e dai raggruppamenti temporanei in quanto sono astrattamente idonei a operare con un'autonoma struttura di impresa e sono, pertanto, capaci di eseguire, anche in proprio, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando, ovviamente, la facoltà di demandare l'esecuzione, nei limiti consentiti, alle consorziate (in termini, recentemente, Consiglio di Stato, VI, 13 ottobre 2020, n. 6165 e III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Ne consegue che il Consorzio stabile, il quale partecipa a una gara d'appalto in proprio deve ritenersi - in linea di principio - un soggetto distinto dai consorziati, con conseguente irragionevolezza, sotto il profilo della sproporzione, dell'esclusione automatica di tutti i soggetti imprenditoriali che ne fanno parte non designati quali esecutori.

Rimane ovviamente salvo il potere/dovere della stazione appaltante di verificare l'esistenza in concreto di un collegamento tra il Consorzio stabile e le imprese consorziate o tra queste ultime che possa fare ritenere che le offerte sono espressione di un unico centro decisionale con conseguente alterazione della concorrenza; non sono, invece, ammissibili meccanismi automatici i quali sono, come detto, sproporzionati.

Nel caso di specie, il Consorzio stabile aveva partecipato in proprio senza designare imprese consorziate e la stazione appaltante non aveva individuato elementi indiziari plurimi, precisi e concordanti atti a suffragare il giudizio di riconducibilità dell'offerta presentata dalla consorziata a un unico centro decisionale: ne consegue che, in applicazione dei predetti principi, l'esclusione automatica deve ritenersi illegittima.