Il principio di equivalenza alla luce della complessità del prodotto oggetto di gara

Il caso. Il Raggruppamento secondo classificato in una gara per l'affidamento del servizio di lavaggio, noleggio, distribuzione e raccolta di biancheria piana e divise, coperte e materasseria, impugnava gli esiti della procedura dinanzi al TAR, rilevando la non conformità dell'offerta aggiudicataria ai requisiti indicati dal Capitolato.

Dalla verificazione disposta dal Giudice emergevano talune parziali difformità dell'offerta aggiudicataria rispetto alle prescrizioni della lex specialis, sebbene ritenute dal Verificatore di impatto non significativo in termini prestazionali e qualitativi.

Il TAR, tuttavia, annullava l'aggiudicazione, rilevando che il giudizio di equivalenza – non effettuato dalla Commissione di gara e in assenza della produzione di documentazione, da parte del concorrente, già in sede di gara – sarebbe stato illegittimamente rimesso al solo giudice amministrativo.

In sede di appello, promosso dall'aggiudicataria, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado.

La sentenza di appello. Richiamando una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, il Consiglio di Stato ricorda che il principio di equivalenza (precipitato del più generale principio del favor partecipationis) è finalizzato ad evitare un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).

Tale principio è stato recepito dall'art. 68 del Codice dei contratti pubblici, il quale prevede che la stazione appaltante non possa escludere un'offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).

Posto il condiviso principio secondo cui l'equivalenza del prodotto offerto a quello indicato nella legge di gara deve essere provata dall'interessato e non può essere demandata alla stazione appaltante, cui spetta, invece, di valutare l'effettiva sussistenza dell'equivalenza addotta dal concorrente, il Collegio ritiene però che tale principio vada letto e applicato considerando la tipologia di prodotto previsto in sede di gara ed offerto come equivalente, in ragione della sua complessità e, quindi, della possibilità per la Commissione di evincere con immediatezza tale equivalenza.

Ad esempio, nel caso di un macchinario sanitario che presenti alcune caratteristiche tecniche diverse da quelle richieste dalla lex specialis, certamente spetta al concorrente a dimostrare l'equivalenza, all'atto della presentazione dell'offerta tecnica.

Diversamente, ove si tratti di prodotti comunemente presenti sul mercato e di utilizzo comune, corredati da una scheda tecnica che ne espliciti in modo chiaro le caratteristiche e le qualità, la Commissione può autonomamente valutare se, nonostante la difformità rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara, l'articolo offerto possa essere comunque considerato equivalente.

Nel contesto all'esame del Collegio, la censurata non conformità riguardava prodotti di uso comune (un guanciale e una cover) dei quali era stata depositata la scheda illustrativa e la relativa campionatura. Pertanto, l'Organo valutativo è stato messo in condizione di giudicare l'equivalenza dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, successivamente confermata dal Verificatore che ha valutato le parziali difformità come trascurabili, non significative o addirittura migliorative sotto alcuni aspetti.

D'altronde, una volta che il Giudice, in ragione del carattere tecnico delle questioni sottese alla controversia, ha ritenuto necessario l'intervento di un soggetto dotato di specifiche competenze, le conclusioni alle quali questi è pervenuto potranno essere superate dal Collegio solo a fronte di una manifesta erroneità, ictu oculi ravvisabile.