Onere probatorio gravante su chi agisce in giudizio avverso l'atto indittivo di una procedura di gara

L'oggetto di causa: gli atti indittivi della procedura. Nel caso di specie un operatore economico ha impugnato, ai fini dell'annullamento in parte qua, il bando di gara pubblicato da un'Amministrazione comunale, avente ad oggetto un accordo quadro, ai sensi dell'art. 54, comma 3 del Codice dei Contratti, del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e generi alimentari da installare presso siti comunali, per il periodo di 38 mesi, suddiviso in 5 lotti territoriali, e la relativa lex specialis.

La ricorrente, già gestore di uno dei lotti impugnati, ha denunciato l'illegittimità degli atti indicati in relazione al profilo economico-finanziario del progetto posto a base di gara, che risulterebbe inficiato da presunti elementi di incongruità. In particolare, l'operatore economico ha contestato l'attendibilità dei dati previsionali forniti dall'Amministrazione sulla base di quella che era stata la propria esperienza gestionale quale concessionario uscente, e su tali basi censurava le informazioni fornite dalla PA ai potenziali concorrenti ritenendole incomplete, errate e non idonee a consentire la formulazione di una offerta seria, consapevole ed economicamente sostenibile.

Nelle more della trattazione nel merito del ricorso, la ricorrente ha presentato domanda di partecipazione alla procedura in questione che allo stato risultava essere ancora in corso. E anche a fronte di ciò all'udienza fissata per la trattazione della causa, il Collegio giudicante ha rilevato d'ufficio, ai sensi dell'articolo 73, comma 3, del D.Lgs n. 104 del 2011, la pregiudiziale derivante da una possibile sussistenza di profili di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse a ricorrere. Eccezione a cui aderiva anche la difesa dell'amministrazione comunale.

Il difetto di interesse ad agire. In generale va osservato che, al cospetto di un bando di gara, non vige il principio di libera impugnabilità immediata della relativa lex specialis, e cioè di una generalizzata valutabilità ex ante della legittimità dell'assetto impresso alle procedure ad evidenza pubblica: la regola di principio in questa materia rimane, infatti, quella esattamente opposta.

E invero, come osservato dall'organo giudicante, «le indicazioni giurisprudenziali identificative dei casi d'immediata impugnabilità del bando vanno applicate con il necessario metro di rigore, per evitare sovvertimenti, in questa materia, del rapporto tra la regola generale e la sua eccezione: sicché gli elementi di difficoltà, lacunosità, genericità o irragionevolezza addebitabili alla legge di gara devono essere appunto rivestiti, all'indicato fine di poter giustificare un'impugnativa immediata, di un'incidenza tale da inficiare alla radice la partecipazione alla gara stessa».

L'onere della prova in capo alla ricorrente in caso d'impugnazione del bando. A fronte di queste premesse, il TAR Roma ha ritenuto che il ricorso introduttivo fosse inammissibile in ragione della mancata dimostrazione della sussistenza in concreto di un interesse all'impugnazione.

Difatti, «chi agisca in giudizio avverso l'atto indittivo di una procedura contrattuale lamentandone un effetto lesivo immediato è gravato normalmente, sul punto, di un onere di dimostrazione dell'allegata lesione, che reclama di essere adempiuto dimostrando come la legge di gara impedisca ogni seria partecipazione alla selezione. E non pare dubbio, inoltre, che tale onere diventi vieppiù imperioso quando chi abbia proposto un simile ricorso, in seguito, contraddicendo almeno in apparenza la propria impostazione, si determini a partecipare alla medesima gara (come avvenuto nella fattispecie). Questo soprattutto perché la partecipazione alla procedura non è agevole da conciliare con una tesi di fondo, quale quella dell'odierna ricorrente, che sia imperniata sull'inidoneità della legge di gara a permettere agli operatori di formulare offerte ponderate, serie e concorrenziali, effettuando anche il relativo calcolo di convenienza economica».

Inoltre, l'operatore economico, al fine di dimostrare l'immediata lesività del bando impugnato, avrebbe dovuto incentrare le proprie censure sul contenuto del bando e della lex specialis in sé considerati valutando oggettivamente le informazioni, i dati e le previsioni forniti dalla stazione appaltante ai concorrenti senza prendere in considerazione dati estrinseci alla procedura e, per giunta, soggettivi quali quelli connessi alla propria precedente gestione. E ciò a maggior ragione nel caso di specie, in cui è stata considerata rilevante la qualità della ricorrente, quale concessionario uscente che potrebbe avere interesse a ritardare l'espletamento della gara per poter continuare ad erogare il servizio in proroga: dato che ha suggerito al TAR di applicare un maggiore «metro di rigore nel verificare l'adempimento dell'onere della ricorrente di dimostrare l'immediatezza della lesività, secondo i criteri esposti, degli atti indittivi della nuova procedura».