Il Curatore speciale alla luce delle modifiche della riforma del processo civile : il minore al centro

L'istituto del Curatore speciale trova il proprio fondamento normativo all'art. 78 c.p.c.. La norma, avente portata generale, non era stata pensata espressamente per trovare applicazione nei procedimenti familiari. Infatti, essa prevede la nomina da parte del giudice di un Curatore speciale a favore dell'incapace, della persona giuridica o all'associazione non riconosciuta ogni qualvolta “manca la persona a cui spetta la rappresentanza e l'assistenza o vi sono ragioni di urgenza” oppure sussista “un conflitto di interessi” tra rappresentante e rappresentato.

Accanto alla lettera dell'art.78 c.p.c., sono state previste altre specifiche ipotesi nel diritto sostanziale.

Si tratta di situazioni giuridiche fortemente differenziate, dalle azioni di stato ai procedimenti di adottabilità. A tali differenze corrispondono diversi compiti attribuiti al Curatore speciale del minore, e diverse modalità di esercizio delle facoltà loro attribuite.

Per lungo tempo, il minore non è stato considerato portatore di interessi specifici, o eventualmente contrapposti a quello di uno o entrambi i soggetti che su di lui esercitano la responsabilità genitoriale, all'interno del processo. Da questa impostazione ne consegue una scarsa applicazione dell'istituto del Curatore speciale ai giudizi familiari.

Nonostante un intervento normativo pressoché assente, l'istituto del Curatore speciale ha trovato una propria evoluzione per effetto di due fenomeni. Il primo è stata la sempre più crescente rilevanza delle fonti e degli obblighi internazionali in tema di interesse del minore. In particolare, la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1992 e la Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, adottata dal Consiglio d'Europa a Strasburgo del 1996, entrambi riconoscono al minore capace di discernimento il diritto a essere ascoltato nei procedimenti che lo riguardano (Sul punto si rimanda R. Russo, Il Curatore speciale del minore: prospettive de iure condendo, in ilFamiliarista.it).

Il secondo fenomeno, invece, è connesso al ruolo suppletivo della giurisprudenza a fronte delle scarne previsioni normative e il necessario adeguamento agli obblighi sovranazionali e internazionali.

Alcune pronunce risultano particolarmente rilevanti. Nel 2010, la Cassazione ha chiarito che non sussiste un obbligo di nominare un avvocato al minore, essendo sufficiente che lo stesso sia rappresentato in giudizio dai soggetti esercenti la responsabilità genitoriale oppure, ove assenti o in conflitto di interessi con il minore, da un Curatore speciale (Cass. civ., sez I, 17 febbraio 2010, n. 3805). A questa pronuncia, si deve aggiungere la sentenza della Corte costituzionale del 2011. Il Giudice delle Leggi, infatti, ha ritenuto che il giudice ha sempre la facoltà di nominare un curatore speciale ai sensi dell'art. 78 c.p.c. (Corte cost., 11 marzo 2011, n.83).

Il Curatore speciale diviene così una figura chiave per poter garantire la partecipazione, seppur mediata, del minore al processo e proteggere così i suoi interessi. Proseguendo in questa direzione, la Corte di Cassazione ha ritenuto obbligatoria la nomina del Curatore speciale in tutti i procedimenti in cui si richiede la decadenza dalla responsabilità genitoriale di uno o entrambi i genitori (Cass. civ. sez. I n. 02 febbraio 2016 n. 1957, Cass.civ. sez. I, 6 marzo 2018, n.5256; Cass. Civ. 25 gennaio 2021, n. 1471; App. Milano, sez. V, 26 agosto 2019). Successivamente tale obbligatorietà è stata estesa anche ai procedimenti in cui sono richiesti provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale (Cass. 15 luglio 2021, n. 20248; Cass. civ., sez. I, 5 maggio 2021, n. 11786; Cass. civ. sez. I, 26 marzo 2021, n. 8627).

La giurisprudenza di merito, inoltre, ne ha ammesso la nomina nell'ambito del procedimento di separazione o di divorzio. Qualora si debbano assumere decisioni destinate ad incidere sui diritti nonché sugli interessi dei figli minori, e la conflittualità tra i genitori sia così elevata da fare ritenere gli stessi anche solo temporaneamente incapaci di rappresentare adeguatamente gli interessi della prole minorenne, il giudice può nominare, ai sensi dell'art. 78 c.p.c., al figlio, un curatore speciale che lo rappresenti nel giudizio pendente (ex multis Trib. Milano, 25 febbraio 2019; Trib. Milano, decr. 15 maggio 2014, Trib. Torino, 21 dicembre 2018).

Nonostante al Curatore speciale spetti unicamente la rappresentanza processuale del minore all'interno del giudizio in cui è stato nominato (e solo all'interno di esso), non sono mancati, da parte del giudice di merito, provvedimenti che hanno attribuito al Curatore speciale anche circoscritti e speciali compiti di rappresentanza sostanziale (si veda Trib. Milano, 24 giugno 2021, inedito. Altresì anche Trib. Catania, 30 marzo 2020, inedito)

Il diritto vivente è stato oggetto di attenta considerazione dalla Commissione per l'elaborazione di proposte di interventi in materia di processo civile e di strumento alternativi presieduta dal Prof. Francesco Paolo Luiso (da cui il nome Commissione Luiso).

Nella parte dedicata alla Proposte in materia di procedimenti di famiglia e proposta di riforma ordinamentale, la Commissione ha ritenuto «urgenti alcune modifiche dei poteri del curatore speciale del minore al fine di recepire e diffondere nell'intero territorio nazionale alcune indicazioni provenienti dal diritto vivente».

Per la Commissione perciò «si impone la necessità di inserire nelle norme generali in materia di nomina di un curatore speciale, una disposizione che consenta al giudice di vagliare la possibilità, in tutti questi casi gravi non necessariamente configuranti un procedimento de potestate che però pongono i genitori in concreto in una situazione di conflitto di interessi con il figlio, di ricorrere alla figura del curatore speciale per consentire al minore di divenire parte processuale e come tale portatore dei propri interessi».

Così come «appare, altresì, opportuno puntualizzare il dovere del curatore del minore di procedere all'ascolto dello stesso secondo le regole generali che vengono richiamate, ciò per superare diversi orientamenti rilevati nei giudizi di merito». Infine «la mancanza di un espresso procedimento per la revoca del curatore del minore impone di colmare tale lacuna individuando nel presidente del tribunale il giudice competente a decidere in merito e attribuendo la legittimazione attiva per la proposizione dell'istanza a ciascuno dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale, al rappresentante legale del minore, al pubblico ministero ed allo stesso minore».

La legge 26 novembre 2021 n. 206 rubricata «Delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata» ha parzialmente recepito le indicazioni della Commissione e ha modificato gli artt. 79 e 80 c.p.c.

All'art. 78 c.p.c è stato aggiunto il terzo e quarto comma «3. Il giudice provvede alla nomina del Curatore speciale del minore, anche d'ufficio e a pena di nullità degli atti del procedimento:

1) con riguardo ai casi in cui il pubblico ministero abbia chiesto la decadenza dalla responsabilità genitoriale di entrambi i genitori, o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza dell'altro;

2) in caso di adozione di provvedimenti ai sensi dell'articolo 403 c.c. o di affidamento del minore ai sensi degli articoli 2 e seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184;

3) nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori;

4) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni.

In ogni caso il giudice può nominare un Curatore speciale quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore; il provvedimento di nomina del Curatore deve essere succintamente motivato».

All'art. 80 c.p.c sono state apportate le modificazioni che seguono: al primo comma è stato aggiunto: «Se la necessità di nominare un curatore speciale sorge nel corso di un procedimento, anche di natura cautelare, alla nomina provvede, d'ufficio, il giudice che procede»; mentre dopo il secondo comma è aggiunto: «Al curatore speciale del minore il giudice può attribuire nel provvedimento di nomina, ovvero con provvedimento non impugnabile adottato nel corso del giudizio, specifici poteri di rappresentanza sostanziale. Il curatore speciale del minore procede al suo ascolto.

Le norme qui richiamate si applicano ai procedimenti instaurati a decorrere dal centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della presente legge.

La novella legislativa interviene in maniera organica sui presupposti per la nomina, recependo in parte gli orientamenti giurisprudenziali e modificando l'art. 78 c.p.c.

Si suddividono i casi in cui la nomina perciò può essere obbligatoria o facoltativa.

Nel primo caso essa può essere disposta anche d'ufficio dal giudice a pena di nullità degli atti del procedimento.

Quattro sono le ipotesi individuate. Innanzitutto, la nomina del Curatore speciale è obbligatoria, a pena di nullità quando è richiesta, dal PM o dall'altro genitore, la decadenza dalla responsabilità genitoriale. Ugualmente deve essere prevista contestualmente all'emissione del provvedimento confermativo dell'allontanamento familiare disposto ai sensi dell'art. 403 c.c. o di affidamento del minore ai sensi degli artt. 2 e seguenti della legge 4 maggio 1983 n. 184. Rispetto al diritto vivente, la norma non ha recepito l'orientamento giurisprudenziale che ha esteso l'obbligatorietà della nomina anche alle ipotesi di provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale.

Quest'ultima previsione può essere ricondotta, tuttavia, in via interpretativa alla terza ipotesi in cui la nomina è obbligatoria. Infatti, se nel corso del giudizio emerge una situazione che possa recare qualsivoglia forma di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori, dovrà essere nominato, appunto obbligatoriamente, un Curatore speciale.

Infine, in linea con le recenti riforme volte a valorizzare il minore nei suoi vari stadi evolutivi, il Legislatore ha inteso fornire un'ulteriore riconoscimento al minore ultraquattordicenne: quando questo ne faccia richiesta la nomina del Curatore speciale deve intendersi obbligatoria.

Nel secondo caso, invece, l'intervento legislativo ha inteso lasciare all'apprezzamento del giudice la nomina del Curatore speciale nel caso in cui i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore. La nomina perciò in questi casi è facoltativa e in capo al giudice si configura solamente un succinto obbligo di motivazione.

Il requisito della temporaneità del pregiudizio sembrerebbe rappresentare l'elemento che differenzia la nomina facoltativa da quella obbligatoria. Alla giurisprudenza, perciò, il compito di interpretare il dato normativo e di coordinare queste due disposizioni. Quest'ultima avrà altresì il compito anche di definire il concetto di inadeguatezza, il quale sostituisce il concetto di conflitto di interessi tra genitori e figli. Criterio questo finora utilizzato per la nomina del Curatore speciale, Recependo perciò quando statuito dalla Suprema Corte (Cass. civ sez. I, 11 maggio 2018, n.11554).

Sul piano procedimentale, la riforma apporta delle novità significative prima fra tutta la legittimazione attiva. Oltre ai casi indicati dal primo capoverso dell'art. 79 c.p.c., la riforma ha previsto una legittimazione attiva in capo al minore ultraquattordicenne a richiedere la nomina del Curatore. In tal caso, come appena descritto, si configura un'ipotesi di nomina obbligatoria.

Per quanto riguarda la competenza, la novella legislativa introduce il caso in cui la necessità della nomina avvenga nel corso di un procedimento, anche di natura cautelare. In questo caso, il novellato art. 8, comma 2 c.p.c. prevede che alla nomina provvede d'ufficio il giudice procedente.

Da ultimo, è sul piano della revoca che si registra l'ultima innovazione, cristallizzando i presupposti per la modifica e la revoca: oltre alla revoca per gravi inadempimenti da parte del Curatore speciale, anche qualora manchino o siano venuti meno i presupposti della nomina. La richiesta di revoca può essere avanzata dal minore ultraquattordicenne, dai genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, dal tutore o dal pubblico ministero.

Anche sul piano dei poteri, come suggerito dalla Commissione Luiso, la riforma del processo civile ha modificato la disciplina codicistica. Il giudice, infatti, ha la facoltà di conferire specifici poteri di rappresentanza sostanziale ai sensi dell'art. 80 comma 3 c.p.c. Si tratta del potere di affrontare situazioni concrete che la giurisprudenza di merito ha già riconosciuto: l'iscrizione scolastica, la scelta del medico curante, la sottoposizione a particolari trattamenti medici, la sottoscrizione di moduli per le attività sportive etc. Non si tratta di una delega in bianco, ma di circoscritte ipotesi, individuate dal giudice per poter tutelare il minore. È il riconoscimento del fatto che il minore non abbia solamente degli interessi processuali, ma anche extraprocessuali che debbono essere tutelati.

In questa direzione si inserisce dunque anche il dovere, riconosciuto dalla riforma, da parte del Curatore di ascoltare il minore. In linea con gli obblighi internazionali, la disposizione ha inteso rafforzare i diritti del minore già previsti dall'art. 316 bis c.c. in base al quale quest'ultimo ha il diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Si tratta di un'ipotesi differente rispetto alla fattispecie descritta all'art. 336-bis c.c. in tema di ascolto del minore. Anzitutto non è previsto un limite d'età, dovendosi applicare l'audizione del minore da parte del Curatore speciale a tutti i minori e non solamente a quelli che abbiano compiuto dodici anni o abbiano età inferiore ove capace di discernimento. L'art. 336-bis c.c., inoltre, prevede che se l'ascolto è in contrasto con l'interesse del minore o manifestamente superfluo, il giudice può non procedervi dandone atto con provvedimento motivato, laddove la disciplina dell'art. 80 c.p.c. non pone alcuna deroga all'obbligo imposto.

Al netto delle osservazioni descritte, diversi sono gli elementi di pregio della riforma. È possibile leggerla come un ulteriore tentativo (ampiamento riuscito) di porre al centro il minore. Il rafforzamento generale del Curatore speciale rappresenta un'ulteriore tappa nel rafforzamento dei diritti del minore e dei suoi best interests. La codificazione di ipotesi di nomina obbligatoria, così come il riconoscimento di poteri extraprocessuali del Curatore speciale o ancora la nuova legittimazione ad agire dell'ultraquattordicenne sono tutti interventi volti a dare una voce a chi una voce non può avere. In questo senso, l'obbligo del Curatore speciale di ascoltare il minore rappresenta il simbolo della riforma.

Permangono certamente alcune criticità. Qualche perplessità è sollevata dalla previsione che solo i genitori “che esercitano la responsabilità genitoriale” siano legittimati a chiedere la revoca del Curatore dal momento che esclude, ingiustamente, coloro che sono temporaneamente limitati, per esempio in presenza di un affidamento all'Ente o nel caso di affidamento super esclusivo. Così come l'introduzione del più impregnante concetto di inadeguatezza in luogo del conflitto di interessi tra genitori e figlio per la nomina del facoltativa del Curatore speciale che richiede una prognosi più approfondita e che potrà essere rilevata dal giudice solamente in uno stato avanzato della controversia.

La riforma inoltre non prende in considerazione una possibile ultrattività del ruolo del Curatore speciale. Chiuso infatti il giudizio, chi curerà gli interessi del minore qualora il conflitto di interessi con i genitori permanga?

Tuttavia,la mancanza più grave è in tema di formazione del Curatore speciale. Non è stata prevista, infatti, né una norma né una specifica disciplina che indichi i requisiti per poter essere nominati Curatori speciali. Sul punto, rilevano le Linee guida del Consiglio d'Europa su una giustizia a misura di minore del 17 novembre 2010 le quali hanno richiesto una specifica formazione interdisciplinare per il professionista che operi con il minore. Tale esigenza tuttavia è stata disattesa, non accogliendo neppure quel suggerimento proveniente da questa Rivista di prevedere la creazione di albi speciali dei Curatori speciali da tenersi presso ciascun Tribunale e, in futuro, presso ogni sezione circondariale del Tribunale per le persone, i minorenni e per le famiglie (R. Russo, Il Curatore speciale del minore: prospettive de iure condendo, in ilFamiliarista.it).