L'Adunanza plenaria si pronuncia sulle vicende modificative in senso soggettivo del raggruppamento temporaneo di imprese

La questione oggetto del giudizio. I quesiti rimessi alla decisione dell'Adunanza plenaria prendono le mosse dalla controversia sorta all'esito della gara ristretta indetta da Autostrade per l'Italia S.p.A. (di seguito anche A.S.P.I) per l'affidamento di taluni lavori.

Ed infatti, successivamente alla fase di prequalifica, venivano invitati a presentare offerta, tra gli altri, due raggruppamenti temporanei di imprese: RTI C.M.B. e RTI MEDIL.

All'esito delle procedure, RTI MEDIL si collocava prima in graduatoria e pertanto veniva sottoposta a verifica di congruità.

L'aspirante aggiudicataria trasmetteva all'A.S.P.I., in corso di gara, una richiesta di riduzione della compagine del RTI a causa del recesso di una delle imprese mandanti.

La richiesta di autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento veniva rigettata e tanto determinava l'esclusione dalla gara di RTI MEDIL per perdita dei requisiti di cui all'art. 80, d.lgs. n. 50/2016 in capo alla mandante recedente.

Per tali ragioni RTI MEDIL ricorreva dinanzi al TAR competente impugnando il provvedimento di esclusione oltreché il provvedimento di aggiudicazione della gara al raggruppamento RTI C.M.B., secondo classificato.

Il TAR adito accoglieva il ricorso ritenendo che l'interpretazione dell'art. 48, commi da 17 a 19-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 consentisse la modifica soggettiva del raggruppamento anche se tale modifica si fosse verificata in fase di gara (e non in fase di esecuzione del contratto).

La sentenza concludeva nel senso che A.S.P.I. avrebbe dovuto consentire la rimodulazione del raggruppamento, previa apertura di un dialogo procedimentale.

La sentenza di primo grado veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato dal raggruppamento RTI C.M.B. che prospettava una diversa interpretazione dell'art. 48 del Codice dei contratti, nel senso di ritenere che la modifica soggettiva del raggruppamento per perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del codice da parte della mandataria o di una delle mandanti potesse essere consentita solo nel caso in cui essa si fosse verificata nel corso dell'esecuzione del contratto, non anche in sede di gara.

Il Consiglio di Stato, rilevando come in giurisprudenza vi fosse un contrasto di interpretazione della disposizione contenuta nell'art. 48, commi dal 17 al 19-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, rimetteva la questione all'Adunanza plenaria formulando i seguenti quesiti: 1) “se sia possibile interpretare l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”; 2) in caso di risposta positiva al primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.

Il principio di diritto. L'Adunanza Plenaria evidenzia che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale ed in applicazione dei principi generali di cui all'art. 1 della l. n. 241/90 e dell'art. 4 d.lgs.50/2016, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un termine ragionevole e proporzionale al caso verificatosi per la predetta riorganizzazione in modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio.