Il presupposto della “stretta indispensabilità” per concedere l'accesso agli atti di gara

Il caso. Un ente locale ha pubblicato un avviso esplorativo finalizzato alla presentazione da parte degli operatori del settore di proposte di “project financing” ai sensi dell'art. 183, comma 15, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per la concessione di servizi energetici. In riscontro al suddetto avviso sono state presentate due proposte.

Uno dei soggetti proponenti, classificatosi al secondo posto della graduatoria, ha presentato un'articolata istanza di accesso motivata da esigenze difensive e volta, in particolare, a conoscere il contenuto dell'offerta tecnica ed economica presentata dal primo classificato. Detta richiesta di ostensione è stata esaudita solo in parte dall'ente locale. A fronte di ciò la società istante ha proposto ricorso per ottenere l'annullamento del diniego parziale di accesso, lamentando la violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 22 e 24, commi 6 e 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

La decisione. In via preliminare il Tar ha rilevato la sussistenza dell'interesse diretto, concreto e attuale della ricorrente ad ottenere – senza possibilità di dilazione temporale – l'accesso all'offerta tecnica ed economica presentata dal primo classificato.

La parte istante ha infatti dimostrato la necessità di conoscere il contenuto dell'offerta tecnica al fine di tutelare i propri interessi in giudizio, avendo allegato il testo del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione in favore della controinteressata, da cui emerge che svariate censure sono state formulate con riserva di motivi aggiunti all'esito dell'esame dell'offerta tecnica della concorrente prima in graduatoria.

Al contrario l'ente intimato ha differito l'accesso ad una parte della documentazione di gara limitandosi soltanto a riferire dell'opposizione dell'aggiudicataria e senza operare alcuna valutazione di merito. È quindi mancato un autonomo e discrezionale apprezzamento da parte dell'ente in ordine alla sussistenza dei presupposti per negare o differire l'accesso ovvero sulla fondatezza della dichiarazione dell'impresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale.

Ciò a fronte di costante giurisprudenza secondo cui “la fondatezza dell'istanza di accesso deve preliminarmente considerare, nel bilanciamento tra esigenze di difesa e tutela della riservatezza commerciale e industriale, se sia stata adeguatamente evidenziata la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta ai fini del giudizio eventualmente in essere (Consiglio di Stato, V, 20 gennaio 2022, n. 369)”.

Parimenti ingiustificato, ad avviso del Collegio, è stato il differimento dell'accesso, considerato che la procedura di scelta del promotore si è conclusa e, quindi, subordinare l'accesso alla conclusione anche della conseguente (eventuale) procedura di scelta dell'operatore, che dovrà poi concretamente realizzare il progetto scelto, rischierebbe di lasciare sub iudice per lungo tempo anche il presupposto e autonomo procedimento oggetto del contenzioso di che trattasi.

In ragione di quanto sopra, il Tar ha accolto il ricorso giudicando illegittimo il comportamento tenuto dall'ente locale, con conseguente obbligo in capo allo stesso di consentire l'ostensione, entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, a tutta la documentazione richiesta nell'istanza formulata dalla ricorrente.