Sulla giurisdizione del GA per le controversie relative alla fase “intermedia” tra l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto

Il caso. All'esito di una procedura negoziata, l'impresa aggiudicataria, avendo ceduto ad altra impresa un ramo d'azienda, chiedeva alla stazione appaltante di aggiudicare la gara alla seconda classificata. La stazione appaltante procedeva quindi ad escutere la garanzia provvisoria nonché ad aggiudicare alla seconda miglior offerente.

Ciò comportava per l'Amministrazione un maggior esborso economico – dovuto alla minor convenienza dell'offerta presentata dalla seconda classificata – derivante dall'ingiustificato rifiuto alla stipula del contratto da parte della società aggiudicataria. Per tale ragione la stazione appaltante proponeva ricorso dinanzi al giudice amministrativo per la condanna dell'impresa aggiudicataria risarcimento del danno subito.

L'impresa eccepiva, tra l'altro, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo afferendo la controversia in una fase successiva all'aggiudicazione della gara.

La soluzione del TAR Milano. Per dirimere la questione di giurisdizione il Collegio ha in primo luogo chiarito che la domanda dell'Amministrazione avesse ad oggetto una posizione giuridica di diritto soggettivo, concernendo il diritto della stazione appaltante alla conclusione del contratto.

Conseguentemente, la delibazione del TAR si è concentrata sull'individuazione del momento conclusivo della procedura di affidamento, al fine di stabilire la fase oltre la quale non sussiste più la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e) del c.p.a.), e torna a riespandersi l'ordinario criterio di riparto fissato dall'art. 103 Cost., con conseguente giurisdizione del g.o. sulle controversie aventi ad oggetto i diritti soggettivi.

A tal riguardo il Collegio ha ricordato che in materia di riparto di giurisdizione per controversie afferenti la fase “intermedia” successiva all'aggiudicazione in giurisprudenza (sia in seno al giudice amministrativo che alla Corte di Cassazione) vedono contrapporsi due tesi: secondo la prima tesi l'aggiudicazione della gara segna il momento conclusivo della procedura selettiva, nonché il confine della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; la seconda tesi, al contrario, estende la giurisdizione esclusiva anche al segmento procedimentale successivo all'aggiudicazione, fino alla sottoscrizione del contratto.

Il TAR ha condiviso la seconda prospettazione, precisando che l'art. 32 del Codice dei contratti pubblici non individua una cesura netta tra la fase che precede l'aggiudicazione e quella successiva a tale atto, ma antecedente alla stipula del contratto. Tale ultima disposizione, del resto, conferisce all'Amministrazione diversi poteri autoritativi esercitabili nella richiamata fase “intermedia” (dilatazione temporale legata allo stand still, verifica dei requisiti, eventuale esercizio dei poteri di autotutela) che inducono a ritenere rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie afferenti tale segmento procedimentale.

In conclusione il collegio ha ritenuto sussistente la propria giurisdizione esclusiva sulla controversia, rientrando la fattispecie in esame nell'alveo dell'art. 133, comma 1, lett. e) del c.p.a..