La sostituzione dell'ausiliaria è consentita anche in caso di irregolarità contributiva e finanche di dichiarazioni mendaci

L'art. 89 del D.Lgs. 50/2016, al comma 3 disciplina la sostituzione dell'ausiliaria che è consentito anche in caso di irregolarità contributiva non prevedendo l'art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 alcun limite alla sostituzione dell'ausiliaria: tanto risponde alla ratio dell'istituto dell'avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.

Anche nel caso in cui la dichiarazione dell'ausiliaria fosse mendace non consegue l'esclusione della concorrente ausiliata ma solo la sostituzione dell'ausiliaria priva del requisito di partecipazione, non potendo, alla luce della richiamata finalità dell'istituto dell'avvalimento, l'impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell'impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (cfr. in analoghe fattispecie che hanno ritenuto non operante l'obbligo della stazione appaltante di escludere dalla procedura l'operatore e di revocare l'aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, nel caso di irregolarità della sola impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi: Cons. St, sez. V, 26 aprile 2018 n. 2527; Id., sez V, 21 febbraio 2018 n. 1101; v. anche Corte di Giustizia dell'Unione Europea, sez. IX, 3 giugno 2021 resa in causa C-210/20).