Le clausole che richiedono specifiche modalità organizzative e produttive non sono “immediatamente escludenti”

Non possono considerarsi immediatamente escludenti quelle clausole della lex specialis che richiedono una tempistica particolarmente stringente per la prestazione del servizio, motivate da esigenze oggettive della Stazione Appaltante.

Al riguardo, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 4 del 26 aprile 2018) ha validato l'orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto la legittimazione e l'interesse all'immediata contestazione giurisdizionale delle clausole “immediatamente escludenti” (ovvero delle clausole che impediscano o rendano in concreto impossibile la partecipazione alla gara) anche all'operatore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura. Tuttavia il Consiglio di Stato ha precisato che possano essere ritenute immediatamente escludenti solo quelle clausole che con assoluta ed oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse dell'impresa in quanto precludono, per ragioni oggettive, a un operatore economico, un'utile partecipazione alla gara, così escludendo ogni possibilità di considerare immediatamente impeditive della partecipazione clausole che, in realtà, non incidano su qualsivoglia “operatore economico che intenda partecipare al confronto competitivo, … (dipendendo, al contrario, solo dalle) specifiche modalità organizzative e produttive del singolo concorrente”.

La controversia trae origine da una procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto il noleggio “full service” di mezzi per la raccolta di rifiuti in alcuni comuni.

Ritenendo alcune clausole della lex specialis di gara sostanzialmente impeditive della propria possibilità di presentare un'offerta nella procedura (soprattutto quella relativa all'obbligo di consegnare i mezzi entro il 30 settembre-30 novembre 2021, senza alcuna possibilità di ricorrere alla cd. “preassegnazione” ovvero alla possibilità di consegnare altri mezzi con caratteristiche analoghe nelle more della consegna dei mezzi definitivi), la società ricorrente impugnava il Bando, il Capitolato e il Disciplinare di gara denunciando, in particolare, la violazione e falsa applicazione dell'art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016, oltre che la violazione dei principi di correttezza, proporzionalità e massima partecipazione alle gare.

Il TAR Toscana adìto, facendo applicazione dell'insegnamento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2018, non ha ritenuto immediatamente escludente la clausola del bando relativa ai termini di consegna dei mezzi, in quanto fondamentalmente incentrata sul difetto organizzativo dell'operatore economico (impossibilità di rispettare i tempi di consegna per chi non abbia già in organico i mezzi richiesti dalla Stazione Appaltante, con le stesse caratteristiche indicate a pena d'esclusione dalla lex specialis).

Pertanto, il TAR ha dischiarato inammissibile il ricorso e i successivi motivi aggiunti poiché la ricorrente non è riuscita a dimostrare la sussistenza di qualche impedimento alla partecipazione alla procedura che potesse derivare – in modo oggettivo – dal termine di consegna dei mezzi oggetto di gara.

Nel dichiarare inammissibile l'impugnativa avanzata, il TAR Toscano ha ritenuto di risolvere la questione facendo applicazione dell'insegnamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad plen. 26 aprile 2018, n. 4) che ha riconosciuto la legittimazione e l'interesse all'immediata contestazione giurisdizionale delle clausole “immediatamente escludenti” (ovvero delle clausole che impediscano o rendano in concreto impossibile la partecipazione alla gara) anche all'operatore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura.

In particolare il g.a. ha ritenuto come la clausola sulla tempistica ristretta di consegna dei mezzi richiesti per lo svolgimento del servizio non fosse una clausola immediatamente escludente. A tal riguardo, piuttosto, l'impossibilità per la ricorrente di poter concorrere per l'aggiudicazione della gara sarebbe derivata da un proprio deficit organizzativo e non da ragioni oggettive.

Difatti, il Consiglio di Stato ha precisato che possono essere ritenute immediatamente escludenti solo quelle clausole “che con assoluta ed oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse dell'impresa in quanto precludono, per ragioni oggettive, a un operatore economico, un'utile partecipazione alla gara” (Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5792), così escludendo ogni possibilità di considerare immediatamente impeditive della partecipazione clausole che, in realtà, non incidano su qualsivoglia “operatore economico che intenda partecipare al confronto competitivo ... (dipendendo, al contrario, solo dalle) specifiche modalità organizzative e produttive del singolo concorrente” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 dicembre 2019, n. 2658).

Inoltre, nel caso di specie, la Stazione Appaltante aveva anche ampiamente motivato in merito alle ragioni oggettive alla base della scelta di richiedere tempistiche stringenti per la prestazione del servizio.

Peraltro – aggiunge il TAR – l'organizzazione richiesta ai concorrenti nel caso di specie è perfettamente coerente con il settore di mercato interessato (noleggio di mezzi per il ritiro di rifiuti). Infatti “le Amministrazioni, pur dovendo favorire la massima partecipazione alle procedure di gara in materia di appalti pubblici, non sono ovviamente in condizione di conoscere le dotazioni strumentali dei diversi operatori economici presenti sul mercato, con la conseguenza che sono questi ultimi, attraverso lungimiranti politiche di investimento nel patrimonio aziendale, a dover ottimizzare e diversificare l'offerta di prestazioni, al fine di venire incontro alle legittime esigenze delle stazioni appaltanti. Di contro non appare ravvisabile in capo alla Amministrazione resistente un obbligo giuridico di ridurre, sotto il profilo qualitativo o quantitativo, l'oggetto della fornitura, al fine di consentire alla ricorrente, in relazione alle sue dotazioni strumentali, di partecipare alla procedura di gara de qua” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 11 maggio 2020, n. 4934).