Individuazione della mandataria nel sub-raggruppamento orizzontale

Il caso. La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione di una gara pubblica di lavori aggiudicata ad un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo misto, deducendo che con riguardo al sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria scorporabile OG11, composto da tre imprese, nessun componente di esso avrebbe assunto una quota di partecipazione maggioritaria, con la conseguente impossibilità di individuare l'impresa capogruppo o mandataria nella predetta categoria scorporabile.

La soluzione del TAR Lombardia. Il Tar Lombardia ha rilevato che, nell'ambito del subraggruppamento orizzontale relativo alla categoria scorporabile OG11, due imprese possiedono identiche quote di partecipazione, pari al 40% ciascuna, mentre la terza imprese partecipa per il 20%, e pertanto non è possibile individuare tra di esse l'impresa capogruppo o mandataria.

Ciò si pone in contrasto con la normativa di settore laddove ammette, nelle associazioni temporanee di tipo misto, la presenza di una sub associazione orizzontale, previa applicazione delle disposizioni previste per l'associazione orizzontale dall'art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. Cons. St., Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5427). Difatti, l'art. 216, comma 14, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che “fino all'adozione del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III [ovvero, gli artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese], nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”. L'art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che “per i raggruppamenti temporanei (…) di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara”. Anche l'art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 specifica che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

Quanto all'applicabilità di tale meccanismo anche ai sub-raggruppamenti orizzontali, si può richiamare la giurisprudenza formatasi sull'art. 83, comma 8, del codice secondo la quale «il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto (…) nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l'impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria» (Cons. St., V, 9 dicembre 2020, n. 7751; id. 31 luglio 2019, n. 5427).