Il principio di equivalenza tra interpretazione formalistica e “funzionalistica” della legge di gara

Nelle procedure ad evidenza pubblica deve sempre essere garantito il principio di equivalenza di cui all'art. 68 d.lgs. 50/2016 in quanto tale principio è finalizzato ad evitare irragionevoli limitazioni del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo così l'ammissibilità di offerte che hanno ad oggetto caratteristiche corrispondenti a quelle richieste dalla legge di gara.

Nell'ambito di un appalto di forniture, la società seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione ritenendo che la commissione giudicatrice avrebbe dovuto impugnare il concorrente primo graduato per mancanza dei requisiti tecnici dei prodotti offerti in sede di gara.

Secondo la prospettazione del ricorrente, difatti, i prodotti offerti dall'aggiudicataria erano carenti delle specifiche tecniche richieste dal capitolato di gara.

Il TAR, condividendo tale prospettazione, ha accolto il ricorso ritenendo che nel caso di specie la Commissione giudicatrice non avrebbe potuto fare ricorso al principio di equivalenza atteso che esso riguarda esclusivamente le caratteristiche tecniche dei prodotti offerti e non può “risolvere” una difformità oggettiva e sostanziale degli stessi rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara.

Il Consiglio di Stato non ha condiviso tale conclusione.

Il Collegio difatti ha accolto la censura con cui l'impresa originariamente aggiudicataria ha lamentato l'erroneità della sentenza impugnata per avere il TAR aderito ad una interpretazione formalistica e restrittiva della lex specialis, negando così che il prodotto offerto fosse funzionalmente equivalente a quello richiesto dal capitolato tecnico .

Nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto che la commissione di gara avesse correttamente aperto alla possibilità di offrire soluzioni tecniche alternative, purché rispettose dei criteri tecnici minimi indicati , tenuto anche conto che l'operatore economico aveva dato ampia dimostrazione che le soluzioni proposte aderivano ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

Pertanto il Collegio, accogliendo il ricorso, ha ribadito che il principio di equivalenza, finalizzato ad evitare un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65 ), permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, in quanto risponde, da un lato, ai principi di imparzialità, buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vede quale corollario il favore della partecipazione alle pubbliche gare, mediante un esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione alla stregua di un criterio di proporzza e proporzionalità.