Nessun subappalto ma solo subaffidamento se la ditta terza svolge attività meramente accessoria e marginale rispetto al contratto

Secondo il Consiglio di Stato un'attività affidata ad una ditta terza che riveste un ruolo secondario e accessorio nella complessiva economia dell'appalto e che non supera i limiti previsti dall'art. 105, d.lgs. n. 50/2016, non integra la disciplina del subappalto ma costituisce un subaffidamento. È pertanto sufficiente l'iscrizione alle “white list” della ditta subaffidataria.

Il Comune di Sernobì avvia una procedura ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 per l'affidamento in appalto del servizio di spazzamento e sfalcio delle strade e degli spazi pubblici del Comune di Senorbì e frazioni con il criterio di selezione dell'offerta del minor prezzo.

L'operatore economico secondo classificato in graduatoria impugna il provvedimento di aggiudicazione ed i successivi atti ritenendoli illegittimi in violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 1 commi 52 e 53 della legge 190/2012 e dell'art. 105, d.lgs. n. 50/2016. Ciò in quanto la ditta prima classificata, secondo il ricorrente, avrebbe stipulato un contratto con una ditta terza di affidamento del trasporto dei rifiuti, oggetto del servizio affidato, senza che quest'ultima possedesse i requisiti stabiliti dalle disposizioni di legge appena richiamate.

Il giudice amministrativo ha rigettato il ricorso presentato dalla ricorrente affermando che il contratto stipulato tra la ditta prima classificata e la ditta terza integra un subaffidamento e non un subappalto ai sensi dell'art. 105, d.lgs. n. 50/2016, in forza della natura meramente accessoria e marginale dell'attività di trasporto rispetto all' oggetto principale dell'appalto (pulizia meccanizzata e manuale delle strade e delle aree pubbliche; pulizia dell'area mercato settimanale; la pulizia della piazze; lo sfalcio di alcune aree verdi comunali).

Difatti secondo il TAR il valore del servizio subaffidato non è né superiore al 2% dell'importo delle prestazioni affidate con contratto di appalto nè a € 100.000 e l'incidenza della manodopera è inferiore al 50% dell'importo del contratto aggiudicato, differentemente da quanto disciplinato dall'art. 105, d.lgs. n. 50/2016.

Di conseguenza, la natura marginale del servizio richiede unicamente l'iscrizione alle “white list” della ditta terza subaffidataria, secondo quanto previsto dall'art. 1 commi 52 e 53, l. n. 190/2012.

La ditta soccombente propone appello avverso la sentenza di primo grado del TAR Sardegna n. 693 del 2020 riproponendo i motivi di censura sopra indicati. Secondo l'appellante la lex specialis di gara non conterrebbe alcuna distinzione tra prestazioni primarie e secondarie, con la conseguenza che la raccolta e gestione dei rifiuti, pur non costituendo l'oggetto principale dell'appalto, non avrebbe affatto carattere marginale. Per l'appellante, inoltre, tale marginalità non si desumerebbe dal valore pattizio del servizio affidato alla ditta terza.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello affermando che il servizio di gestione e raccolta dei rifiuti ha nella complessiva economia dell'appalto in questione un ruolo marginale, sia sul piano formale sia su quello sostanziale. Difatti, la lex specialis ha rimesso alla discrezionalità dell'appaltatore e alla sua concreta organizzazione aziendale la gestione del servizio di trasporto dei rifiuti, sia per frequenza, sia per modalità con cui essa deve avvenire.

Per i giudici di Palazzo Spada, dunque, “non è dubitabile che l'attività di trasporto rivesta un ruolo secondario e accessorio nella complessiva economia dell'appalto e in rapporto alle prestazioni che ne formano oggetto, ben potendo perciò l'aggiudicataria subaffidarla ad un soggetto iscritto nella white list, come in concreto avvenuto, non essendo stati superati i limiti previsti dall'art. 105 del Codice dei Contratti pubblici per il subappalto”, ricordando che le condizioni previste dalla disciplina appena menzionata “devono sussistere cumulativamente e non in via alternativa, come già chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2021, n. 1001)”.