Sulla natura “eccezionale” della esecuzione dell’attività da parte dell’ausiliaria

Il caso. Il ricorrente, collocato al secondo posto della graduatoria, impugnava l'aggiudicazione deducendo, tra gli altri motivi, la nullità del contratto di avvalimento prodotto in gara dall'aggiudicataria in quanto, pur avendo ad oggetto il prestito del requisito di “esperienza pregressa”, non conteneva l'impegno dell'ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio.

La questione. L'art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 nel richiedere, in relazione all'avvalimento di specifici requisiti, la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell'ausiliaria, introduce una previsione eccezionale di stretta interpretazione.

La necessità del coinvolgimento esecutivo dell'ausiliaria si applica, difatti, solo in relazione al possesso di particolari “titoli di studio e professionali”, in ragione della ritenuta infungibilità di prestazioni che, richiedendo la spendita di una specifica abilitazione, sono espressive di capacità non ‘trasferibili' con la semplice messa a disposizione in cui consiste generalmente l'avvalimento.

Il principio generale in materia di avvalimento è che l'impresa che partecipa alla gara esegue il contratto, potendo l'ausiliaria assumere il ruolo di subappaltatrice nei limiti dei requisiti prestati (comma 8, art 89, cit.); dal punto di vista sistematico, la funzione del contratto di avvalimento deve ravvisarsi, difatti, non nell'associarsi ad altri per eseguire il contratto, bensì nell'acquisire ‘in prestito' le risorse altrui per svolgere in proprio la commessa pubblica.