Sulla inapplicabilità del principio di rotazione all'istituto dell'avvalimento

In ossequio al principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, non vi è alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento; in tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell'invito, e per ipotesi dell'aggiudicazione, non coincide con l'ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

In sintesi, la vicenda trae origine dall'impugnazione, da parte dell'operatore economico secondo classificato, dell'aggiudicazione per l'affidamento di servizi cimiteriali, procedura negoziata senza bando ex art. 1, comma 2, lettera b), del d.l. 76/2020.

L'avviso pubblico, in particolare, precisava che, per tale appalto, «verranno applicati i principi dettati dall'art. 30 del Codice degli appalti, dall'art. 1, comma 2, lett. b) della legge n. 120/2020 e in ottemperanza alle Linee guida n. 4», con applicazione del criterio della rotazione degli affidamenti e degli inviti.

Pertanto, «non potranno essere invitate le ditte già invitate e/o risultate affidatarie dell'appalto» precedentemente indetto sul medesimo servizio.

Orbene, nel dettaglio, la ricorrente lamentava, ex plurimis, l'illegittimità dell'aggiudicazione per violazione del suddetto disposto della lex specialis e del principio di rotazione, dal momento che l'operatore primo classificato partecipava alla procedura de qua mediante avvalimento del precedente gestore del servizio, asseritamente non ammesso a prendere parte al procedimento selettivo.

Il TAR, ai fini della risoluzione della controversia in esame, ha preliminarmente ricostruito la normativa applicabile al caso de quo.

In particolare, l'art.1, comma 2, lettera b) del d.l. n. 76/2020, convertito con modificazioni nella legge 11 settembre 2020 n. 120, stabilisce che «fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture […], di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: […] b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture […] di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 […]».

Secondo i giudici amministrativi, dunque, il criterio di rotazione previsto dal legislatore, espressamente richiamato dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara, coerentemente con quanto già previsto dall'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 per le procedure “sotto soglia”, si riferisce specificamente, ed esclusivamente, «agli inviti a partecipare alla procedura negoziata» (l'art. 36, contemplando anche ipotesi di affidamento diretto, lo estende per l'appunto agli affidamenti). In virtù di tale principio, dunque, gli operatori, che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente ad oggetto un dato servizio, non potranno essere invitati nella gara successiva, riguardante il medesimo servizio. Tuttavia, secondo il TAR, «non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento». In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell'invito, e per ipotesi dell'aggiudicazione, non coincide con l'ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

In tal senso depongono anche i punti 3.6 e 3.7 delle Linee Guida ANAC n. 4, approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornate con delibera n. 206/2018 e n. 636 del 10 luglio 2019. In particolare, il punto 3.6 precisa che il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell'operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione «non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante […] non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. […] l'applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell'appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici».

È dunque del tutto evidente, anche nel testo ANAC, che il principio non può che riferirsi ai soli inviti (e non anche agli avvalimenti). Del resto, anche laddove ipotizza condotte che possano aggirare il principio di rotazione, l'Autorità individua fattispecie che mai riguardano il coinvolgimento dell'impresa a titolo di ausiliaria nell'avvalimento, ma solo casi nei quali l'invito a partecipare e/o l'affidamento vengono comunque disposti nei confronti di chi abbia in precedenza gestito il servizio, o partecipato a pregresse procedure selettive, o comunque sia legato a tali soggetti dall'unitarietà di centro decisionale ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera m), del d.lgs. n. 50/2016.

D'altra parte la netta cesura tra la posizione dell'aggiudicatario e quella del soggetto ausiliario è sancita a livello legislativo dall'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, laddove (a titolo esemplificativo) si prevede, al comma 7, che la ditta ausiliaria non può partecipare alla gara e, al comma 8, che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dal soggetto ausiliato (ferma restando, ai sensi del comma 5, la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni che siano oggetto del contratto di avvalimento).

I giudici amministrativi, nel respingere il ricorso dell'operatore ricorrente, hanno evidenziato, dunque, come il quadro normativo sopra brevemente esposto depone per la «non applicabilità del principio di rotazione all'istituto dell'avvalimento, e per la piena correttezza dell'operato dell'Amministrazione al riguardo», dal momento che la ditta ausiliaria – ben lungi dalla partecipazione diretta nell'appalto – si limita a “prestare”, ai sensi dell'art. 89 del Codice, alcuni specifici requisiti alla ditta aggiudicataria, non sussistendo, a tutta evidenza, alcun rischio di consolidamento di posizioni di “rendita” destinate a restare sostanzialmente sottratte alla competizione con gli altri operatori del mercato di riferimento.