L'illegittimità per omessa previsione della clausola sociale deve essere proposta tramite la tempestiva impugnazione del bando di gara

È noto che l'inserimento della clausola sociale comporta per l'offerente il tendenziale obbligo di mantenere i livelli occupazionali del precedente gestore dell'appalto (pur se contemperato con la libertà d'impresa e con la facoltà di organizzare il servizio in modo coerente con la propria organizzazione produttiva: cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761 e ivi ulteriori indicazioni conformi), il cui adempimento incide sulla formulazione dell'offerta (dovendosi tenere conto dell'assorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore, sia sotto il profilo organizzativo che economico) e si riverbera nella fase di esecuzione dell'appalto; sino al punto di non potersi escludere che la prescrizione contenente la clausola sociale, quando sia modulata in termini tali da precludere all'impresa che intenda partecipare alla procedura di gara la predisposizione di un'offerta economicamente sostenibile e competitiva, assuma le caratteristiche della clausola immediatamente escludente che l'impresa ha l'onere di contestare tempestivamente entro il termine perentorio di impugnazione del bando [per una fattispecie in cui la clausola sociale inserita nel bando integrava un'ipotesi di clausola immediatamente escludente (secondo la classificazione operata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. n. 4), si veda Cons. Stato, III, 4 gennaio 2021, n. 68].

Il mancato inserimento della clausola sociale, al contrario, non solo non comporta un onere di immediata impugnazione (non determinando alcun ostacolo alla partecipazione alla procedura di gara), ma nemmeno incide sulla posizione giuridica degli operatori economici concorrenti e sull'interesse all'aggiudicazione, dal momento che non sono tenuti a rispettare gli obblighi che dalla clausola discendono, in termini di predisposizione dell'offerta o di assunzione di impegni per la fase di esecuzione dell'appalto, diretti al mantenimento dei livelli occupazionali in atto nella precedente gestione del servizio.

Non si intende, quindi, in qual modo l'omessa previsione della clausola sociale possa ledere la situazione giuridica dell'offerente.