È illegittimo il diniego apodittico ad una richiesta di accesso agli atti

È illegittimo il diniego espresso dalla stazione appaltante alla richiesta di accesso agli atti della ricorrente qualora la controinteressata non abbia addotto alcun elemento specifico idoneo a motivare e comprovare la pur vantata sussistenza di informazioni contenenti segreti tecnico-commerciali nelle parti dell'offerta tecnica e dal contenuto del provvedimento gravato non emerga lo svolgimento di alcun apprezzamento in concreto da parte della stazione appaltante, la quale si è limitata a recepire le indicazioni della controinteressata nell'atto di opposizione, senza operare una propria ed autonoma valutazione sul punto.

Con ricorso ex art. 116 D.lgs n. 104 del 2010 una Fondazione ha contestato il diniego parziale oppostole da un Ente Comunale sull'istanza di accesso agli atti della gara, cui aveva preso parte per l'affidamento dei servizi di organizzazione e gestione delle attività di accoglienza, tutela ed integrazione a favore dei richiedenti titolari di protezione e dei loro familiari di cui al sistema di protezione internazionale.

In particolare, la Ricorrente, collocata al secondo posto della graduatoria di merito, riferiva di aver richiesto l'ostensione dei documenti di gara contenenti (in particolare) l'offerta tecnica ed economica della cooperativa aggiudicataria.

Nel riscontrare solo parzialmente la suddetta istanza, la Stazione appaltante escludeva la ostensibilità di buona parte della documentazione afferente alla offerta tecnica dell'aggiudicataria e di tutti i documenti giustificativi della sua offerta.

Di contro, secondo la Ricorrente, l'oggetto dell'appalto – cioè il servizio di accoglienza dei cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale – avrebbe dovuto portare ragionevolmente a escludere già in partenza la sussistenza di segreti tecnici o commerciali. Inoltre, la presenza di questi ultimi, d'altra parte, non sarebbe stata congruamente dimostrata dalla controinteressata, affidatasi sul punto a generiche deduzioni, acriticamente recepite dall'Amministrazione comunale.

La controinteressata, anzitutto, ha eccepito l'improcedibilità del ricorso, deducendo la mancanza da parte della Ricorrente di uno specifico gravame avverso gli atti della procedura di affidamento – come nel caso di specie –, per cui difetterebbe il necessario nesso di “stretta indispensabilità” postulato dall'art. 53, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016 per l'ostensione delle informazioni contenenti segreti tecnici e commerciali.

Tuttavia, secondo il TAR in esame, tale censura non meriterebbe seguito, essendo in contrasto con i principi espressi dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 12/2020, che ha preso posizione sulla questione della decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione allorquando l'Amministrazione non consenta l'accesso integrale agli atti di gara, e sulla possibilità che l'esigenza di proporre l'impugnativa emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell'offerta dell'aggiudicatario.

Inoltre, è stato posta in rilievo la successiva decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di stato n. 19/2020, secondo cui l'istituto dell'accesso documentale è “costruito come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo”. In tale quadro “la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all'accesso e la situazione giuridica ‘finale', nel senso che l'ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale' controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull'astratta pertinenza della documentazione rispetto all'oggetto della res controversa”.

Secondo il TAR, il ricorso in oggetto è meritevole di accoglimento atteso che le valutazioni della Stazione appaltante, nel caso di specie, erano carenti, in particolare, sotto il profilo dell'istruttoria e della motivazione.

1) Da un primo angolo visuale, la controinteressata non ha addotto alcun elemento specifico idoneo a motivare e comprovare la pur vantata sussistenza di informazioni contenenti segreti tecnico-commerciali nelle parti dell'offerta tecnica.

2) Sotto altro aspetto, dal contenuto del provvedimento gravato non emerge lo svolgimento di alcun apprezzamento in concreto da parte della Stazione appaltante, la quale si è limitata a recepire le indicazioni della controinteressata nell'atto di opposizione, senza operare una propria ed autonoma valutazione.

La giurisprudenza amministrativa, nel contribuire alla ricostruzione della nozione di “segreto” ai fini dell'applicazione delle disposizioni normative in esame, alla luce della ratio sottesa alla prevista esclusione/limitazione dell'accesso agli atti di gara, ne ha evidenziato l'inerenza a “quella parte dell'offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara, vale a dire l'insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato.

Dunque, a fronte dell'istanza de qua, l'Amministrazione avrebbe dovuto svolgere la propria funzione di garanzia effettuando i controlli che le competevano alla luce di tali precisi referenti normativo-giurisprudenziali, senza limitarsi a riportare acriticamente l'opposizione della controinteressata. Inoltre, la Stazione Appaltante, in concreto, avrebbe altresì dovuto tener conto della specificità della procedura di gara interessata dall'istanza di ostensione, e dunque domandarsi se e quali segreti avrebbero potuto configurarsi nell'appalto in questione.

Sicché «il mancato accertamento, all'esito dell'apposita valutazione da condurre in concreto, dell'esistenza di uno specifico ambito di segretezza industriale e commerciale ha reso inoperante, nel giudizio in esame, il meccanismo di deroga all'obbligo di segretezza previsto dal comma 6 dell'art. 53 del D.lgs n. 50 del 2016», tornando ad applicarsi il generale regime ordinario in tema di accesso, fondato sul più ampio criterio della mera strumentalità della documentazione richiesta rispetto alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti.