Accesso alle misure protettive dell'imprenditore commerciale non fallibile

L'ordinamento consente ad un'impresa commerciale non fallibile di ottenere dal tribunale le misure protettive, in costanza di trattative stragiudiziali con i creditori, al fine di concludere un accordo di composizione della crisi?

Per rispondere al quesito posto, è opportuno dare un inquadramento generale della disciplina in questione. Nell'ordinamento, le imprese commerciali non fallibili possono intraprendere un percorso di risanamento, in chiave concorsuale, attraverso l'accordo di composizione della crisi, di cui agli artt. 7 ss. L. n. 3/2012, ovvero in sede di una procedura per sovraindebitamento.

Nel nuovo Codice della crisi di impresa, di cui al D.Lgs. n. 14/2019, di prossima entrata in vigore, l'accordo di composizione della crisi dei soggetti non fallibili viene ri-denominato “concordato minore”.

Ebbene, l'architettura della L. n. 3/2012 non consente all'impresa commerciale non fallibile (così come a tutti gli altri soggetti non fallibili) di poter accedere alle misure protettive sul patrimonio durante la fase delle trattative stragiudiziali con i creditori, al fine di concludere un accordo suscettibile, previo raggiungimento delle maggioranze, di omologa da parte del tribunale.

È noto, al contrario, il meccanismo derivante dal combinato disposto degli artt. 161, comma 6, l. fall., e 168 l. fall., in base al quale il soggetto fallibile ha facoltà di depositare domanda di concordato preventivo c.d. in bianco, ovvero con riserva di presentare la proposta, il piano e la documentazione entro il termine fissato dal tribunale, immediatamente beneficiando del divieto, per i creditori aventi titolo o causa anteriore, di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventi definitivo.

Diversamente, i soggetti non fallibili, per poter beneficiare dell'ombrello protettivo, debbono necessariamente adire il tribunale con la domanda completa di proposta, di piano e di documentazione, non essendo consentito, nel sovraindebitamento, depositare domande c.d. in bianco o con riserva.

Da quanto sopra, in sintesi, deriva una sorta di disparità di trattamento tra soggetti fallibili e soggetti non fallibili: i primi sono protetti già in fase di trattative e predisposizione della proposta e del piano da depositarsi entro il termine fissato dal tribunale ai fini dell'omologa; i secondi restano esposti alle aggressioni dei creditori particolari sino al deposito della domanda completa di proposta e di piano, ai fini dell'omologa.

Pertanto, nel quesito posto, l'impresa commerciale non fallibile non può beneficiare dell'ombrello protettivo, in fase ante deposito del piano, ovvero durante la fase delle trattative stragiudiziali con i creditori.

L'impresa commerciale non fallibile che intende domandare l'omologa dell'accordo con i creditori, gode dell'automatic stay unicamente a decorrere dal decreto di apertura della procedura e di fissazione udienza di cui all'art 10, comma 2, lett. c), L. n. 3/2012, dopo aver depositato la domanda completa di proposta, di piano e di documentazione.

Tuttavia, ad oggi, l'ordinamento concorsuale risulta arricchito dal nuovo istituto della composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa: si tratta di un percorso di risanamento di natura privatistica, al quale l'imprenditore commerciale e agricolo – che si trovi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza – può accedere mediante la richiesta di nomina di un esperto indipendente presso la camera di commercio territorialmente competente, allorquando risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa (D.L. n. 118/2021, come convertito, con modificazioni, dalla L. n. 147/2021).

Orbene, il legislatore, nell'intento di soccorrere le micro, piccole e medie imprese, ha inserito, nel novero dei soggetti che possono accedere alla composizione negoziata, anche le imprese commerciali e agricole sotto soglia fallimentare (art. 17 D.L. n. 118/2021).

Nell'ambito della composizione negoziata della crisi, sono previste altresì le misure protettive sul patrimonio dell'imprenditore commerciale e agricolo (artt. 6 e 7 D.L. n. 118/2021, richiamati dall'art. 17, comma 7, D.L. n. 118/2021), delle quali si può beneficiare immediatamente, anche già in sede di nomina dell'esperto (con apposita istanza pubblicata presso il registro delle imprese).

Dalla data di pubblicazione della predetta istanza, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione, se non concordati con l'imprenditore, né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività di impresa.

È poi compito del tribunale competente (che l'imprenditore deve adire con ricorso presentato lo stesso giorno della pubblicazione della predetta istanza e dell'accettazione dell'esperto) provvedere alla conferma, modifica o revoca delle misure protettive ovvero all'adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.

In conclusione, in sede di composizione negoziata della crisi e sotto l'egida dell'esperto indipendente, l'imprenditore commerciale e agricolo sotto soglia fallimentare, potrà, sussistendone le condizioni, beneficiare delle misure protettive, in costanza di trattative stragiudiziali con i creditori, al fine di concludere un accordo di composizione della crisi.

Si noti che il beneficio delle misure protettive è accessibile, per l'imprenditore commerciale e agricolo sotto soglia fallimentare, non solo al fine di concludere un accordo di composizione della crisi ai sensi degli artt. 7 ss. L. n. 3/2012, ma anche al fine di eventualmente (i) concludere un contratto privo di effetti nei confronti dei terzi idoneo ad assicurare la continuità aziendale; (ii) concludere un contratto con il contenuto di cui all'art. 182 octies l. fall. (convenzione di moratoria); (iii) concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto, idoneo a produrre gli effetti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d), l. fall., ma senza necessità di attestazione; (iv) chiedere la liquidazione dei beni ai sensi dell'art. 14 ter L. n. 3/2012; (v) proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio ai sensi dell'art. 18 D.L. n. 118/2021.

Riferimenti normativi - Art. 17 D.L. n. 118/2021; art. 6 D.L. n. 118/2021; art. 7 D.L. n. 118/2021.

Riferimenti bibliografici - G. Donnici, Uno sguardo di insieme sulle misure protettive, cautelari e premiali previste dal D.L. 118/2021, in questo portale, 11 novembre 2021; F. Platania, Composizione negoziata: misure protettive e cautelari e sospensione degli obblighi ex artt. 2446 e 2447 c.c., in questo portale, 4 ottobre 2021.