Sul contratto di avvalimento tecnico-operativo

Il caso. La società ricorrente seconda graduata impugnava l'aggiudicazione lamentando l'assenza dei requisiti in capo al raggruppamento aggiudicatario, stante l'invalidità del contratto di avvalimento. L'aggiudicatario aveva, in particolare, fatto ricorso all'avvalimento per soddisfare alcuni requisiti di capacità economica/finanziaria e di capacità tecnica/professionale richiesti dal disciplinare. Quanto precisamente al requisito di capacità tecnica e professionale, il contratto di avvalimento prevedeva l'impegno dell'ausiliaria a mettere a disposizione quanto specificato nel contratto stesso, nonché ad eseguire direttamente i servizi per cui le capacità erano richieste.

La ricorrente contestava sotto plurimi profili il descritto contratto, censurando tra il resto la nullità dello stesso per indeterminatezza dell'oggetto, in quanto privo dell'individuazione delle risorse messe a disposizione da parte dell'ausiliaria.

La decisione. Nell'esaminare la censura relativa alla nullità del contratto, il Collegio ha in primo luogo ricordato che l'art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”. Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto.

Il TAR ha poi chiarito che sebbene l'interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem, ciò non può valere a snaturare la regola dettata dal citato art. 89, essendo quantomeno richiesta l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

In applicazione dei suesposti principi, il Collegio ha accertato l'invalidità del contratto in questione contenente unicamente l'impegno dell'ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso, di tal che non si può ritenere valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente l'obbligo dell'impresa ausiliaria nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza tuttavia in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano.