Parere di precontenzioso ANAC e attenuazione dell’onere motivazionale della stazione appaltante

Anche qualora non risulti che le parti abbiano espresso il loro unanime consenso a vincolarsi al contenuto del parere di precontenzioso ANAC, tale parere, esprimendosi nel senso dell'illegittimità dell'atto, in ragione delle funzioni di vigilanza e controllo che l'art. 213 d.lgs. n. 50/2016 conferisce all'Autorità, determina l'attenuazione del dovere di motivare sulla sussistenza di un interesse pubblico specifico e concreto all'annullamento d'ufficio.

A seguito dell'aggiudicazione di una gara per l'appalto dei lavori di messa in sicurezza del lungomare tra la Marina e la Seggiola, il raggruppamento temporaneo d'imprese secondo classificato proponeva istanza all'ANAC ai sensi dell'art. 211 del d.lgs. n. 50/2016.

L'Autorità riteneva erronea l'attribuzione all'aggiudicataria del punteggio per il criterio volto a premiare «Soluzioni migliorative e lavori aggiuntivi (0G7), senza aggravio di costi aggiuntivi per la stazione appaltante, atte al miglioramento delle condizioni di stabilità dell'opera di protezione e di efficientamento alla tracimazione del moto ondoso, con riferimento a tutta l'estensione dell'area oggetto dei lavori», sull'assunto che «la proposta formulata dall'aggiudicatario si riferisca chiaramente ad un'estensione dell'opera in termini esclusivamente quantitativi e che, pertanto, tale proposta debba essere considerata opera aggiuntiva non valutabile ai fini del punteggio».

Aderendo al parere di precontenzioso ANAC, la stazione appaltante procedeva alla rinnovazione della fase di attribuzione dei punteggi, per poi annullare d'ufficio la disposta aggiudicazione e procedere all'aggiudicazione in favore del RTI secondo classificato.

Il nuovo provvedimento di aggiudicazione veniva impugnato dalla originaria aggiudicataria con ricorso innanzi al TAR Calabria, che lo accoglieva sul presupposto che l'offerta della ricorrente non integrasse una variante, ma una miglioria, per la quale le sarebbe spettato quindi il relativo punteggio e la conseguente aggiudicazione.

Il RTI soccombente proponeva quindi appello con un unico, articolato motivo, nel quale deduceva l'ingiustizia della sentenza per aver ritenuto le opere aggiuntive offerte dalla prima classificata come soluzioni migliorative meritevoli dell'attribuzione del punteggio previsto dal criterio B1 del disciplinare di gara, evidenziando che il fatto che i lavori relativi al tratto interessato dalle migliorie non fossero previsti nel computo metrico e nel progetto esecutivo dimostrerebbe che non si tratta del completamento di opere già previste nel progetto esecutivo e che tali opere avrebbero pertanto dovuto essere qualificate come nuove e, come tali, da aggiungere a quelle progettate dall'amministrazione appaltante (e non mere soluzioni migliorative).

La prima classificata, nel costituirsi in giudizio chiedendo la reiezione dell'appello, riproponeva, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a. il motivo del ricorso introduttivo non esaminato dal primo giudice, con il quale aveva lamentato l'illegittimità dell'annullamento dell'aggiudicazione in suo favore per violazione dell'art. 21-nonies della legge n. 241/1990, per il difetto di motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico alla rimozione dell'atto e alla valutazione comparativa degli interessi coinvolti.

Il Collegio ha rilevato che l'attribuzione di 15 punti prevista dal criterio B1 era legata alla presentazione di «soluzioni migliorative», oltre che «lavori aggiuntivi» (limitatamente a quelli che rientrano nella categoria OG7), che potevano avere come punto di riferimento «l'estensione dell'area oggetto dei lavori», precisamente delineato nel progetto esecutivo (nonché, nel computo metrico estimativo allegato al progetto esecutivo).

La Sezione ha poi osservato che – dal momento che la prima classificata aveva proposto «il completamento dell'intero tratto di progetto per quanto riguarda le opere di protezione (mantellata e muro para spruzzi)», introducendo dei lavori aggiuntivi che fuoriescono dall'ambito di quelli inseriti nella progettazione esecutiva – “Per giungere a ritenere illegittima l'attribuzione del punteggio aggiuntivo che il criterio posto dal bando riservava alle «soluzioni migliorative» non occorre addentrarsi, quindi, nella distinzione tra migliorie (di regola ammissibili) e varianti (inammissibili), posto che la delimitazione della ammissibilità si evince direttamente dalla disposizione della lex specialis che descrive il criterio, interpretata alla luce della scelte operate dalla stazione appaltante con il progetto esecutivo e della norma contenuta nell'art. 95, comma 14-bis, del Codice dei contratti pubblici (secondo cui, anche quando il criterio di aggiudicazione sia costituito dall'offerta economicamente più vantaggiosa, «le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta»)”.

Dopo aver accolto il gravame, il Collegio è passato all'esame dell'altro motivo di ricorso proposto in primo grado dalla prima classificata e non esaminato dal TAR, incentrato sulla violazione dell'art. 21-nonies della legge n. 241/1990 per il difetto di motivazione del provvedimento di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione e per l'omessa comparazione tra gli interessi pubblici e privati coinvolti.

La sentenza afferma l'infondatezza del motivo, osservando che le critiche formulate dalla ricorrente in primo grado non tengono conto dei riflessi, sull'attività amministrativa della stazione appaltante, derivanti dall'espressione del parere di precontenzioso dell'ANAC, che «obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito».

Afferma infatti il Collegio che, anche qualora non risulti che le parti abbiano espresso il loro unanime consenso a vincolarsi al contenuto del parere dell'Autorità, tale parere, esprimendosi nel senso dell'illegittimità dell'atto, in ragione delle funzioni di vigilanza e controllo che l'art. 213 d.lgs. 50/2016 conferisce all'Autorità, determina l'attenuazione del dovere di motivare sulla sussistenza di un interesse pubblico specifico e concreto all'annullamento d'ufficio.

Ne deriva che l'amministrazione appaltante non deve argomentare in maniera diffusa sulla sussistenza di un interesse pubblico a procedere all'autoannullamento, dovendo, anzi, provvedere (sempre) ad annullare gli atti ritenuti illegittimi dall'Autorità, a meno che non emerga un interesse pubblico specifico e concreto a non provvedere all'autoannullamento dell'atto. La valutazione che deve essere effettuata dall'amministrazione, quindi, non è volta alla ricerca, in positivo, di una ragione di interesse pubblico per annullare in autotutela, ma alla ricerca, in negativo, di una ragione per non annullare, nella specie insussistente.

Infine il Collegio rileva che l'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione si dimostra corretto anche sotto il profilo della pretesa tutela dell'affidamento e della mancata comparazione dell'interesse pubblico con l'interesse privato al mantenimento dell'atto, dal momento che l'aggiudicazione definitiva è stata oggetto di contestazione quantomeno dalla presentazione dell'istanza di riesame in autotutela proposta dal raggruppamento controinteressato, cui ha fatto seguito l'istanza di parere di precontenzioso. Il che consente di escludere che la controinteressata potesse aver maturato un affidamento incolpevole.