Principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica e principio di segretezza dell’offerta economica

Il caso.: Una società, partecipante ad una procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di gestione di un impianto sportivo, ha impugnato il provvedimento con cui era stata esclusa dalla gara per aver prodotto, unitamente alla proposta gestionale, il computo metrico estimativo per il rifacimento del campo da gioco e il piano di manutenzione ordinaria con i relativi importi. Tali riferimenti economici allegati all'offerta tecnica avrebbero violato l'art. 22 del Disciplinare di gara, che vietava l'inserimento nell'offerta tecnica degli elementi di quantificazione economico e/o finanziario e dei costi di manutenzione, “a pena di esclusione”.

La questione. Il TAR ha respinto il ricorso, evidenziando che la tesi sostenuta dal ricorrente – secondo cui il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l'aspetto tecnico e quello economico dell'appalto posto a gara attesa l'insussistenza di una norma di legge che vieti l'inserimento di elementi economici nell'offerta tecnica – vale solo nel caso in cui non vi sia un divieto espresso nella legge di gara.

Nel caso di specie invece tale divieto era presente atteso che l'art. 22 del disciplinare di gara non si era limitato genericamente a vietare l'inserimento nell'offerta tecnica di elementi di quantificazione economico e/o finanziario, ma aveva specificamente previsto che nell'offerta tecnica non fossero indicati i costi di manutenzione.

Il Tribunale ha inoltre sottolineato che la mera possibilità che la Commissione potesse apprezzare elementi economici dell'offerta economica nella fase di valutazione dell'offerta tecnica era suscettibile di determinare un condizionamento tale da alterare l'imparzialità dell'operato della stessa.

Per ottenere la riforma della sentenza ha proposto appello l'impresa esclusa.

La soluzione. Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello evidenziando che, nelle procedure di gara caratterizzate da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull'apprezzamento dei primi.

Il principio della segretezza dell'offerta economica è a presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'aziona amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti ed è funzionale a garantire il lineare e libero svolgimento dell'iter che si conclude con il giudizio sull'offerta e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

In quest'ottica, il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale.

Il Collegio ha quindi ritenuto che l'art. 22 del disciplinare di gara non si ponesse in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione e che dunque non potesse applicarsi la sanzione della nullità invocata dall'appellante.

Il Collegio ha poi evidenziato che, se è vero che il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica non può essere interpretato in maniera indiscriminata, ma impone una valutazione da effettuare in concreto, in riferimento alla funzione cui il principio è preordinato (Cons. Stato, n. 4342 del 2019), va d'altro canto precisato che occorre evitare tutto ciò che può essere di per sé potenzialmente idoneo a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell'organo deputato alla valutazione dell'offerta, alterandone la serietà ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull'offerta tecnica (Cons. Stato, n. 2732/2020; Cons. Stato n. 6308(2020).

La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone, invero, che la tutela copra non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione.

Alla luce di tali principi il Collegio ha ritenuto che l'indicazione dei costi di manutenzione nell'offerta tecnica effettuata dall'appellante avesse effettivamente violato il principio della segretezza delle offerte: l'indicazione di quei costi consentiva infatti alla Commissione di ricavare l'importo del canone di gestione offerto dal concorrente rispetto a quello posto a base d'asta, mediante una semplice operazione matematica, così determinando quella concreta alterazione dell'imparzialità della valutazione economica che la clausola n. 22 del Disciplinare di gara mirava ad evitare.