La mancanza del documento di identità del legale rappresentante determina l’esclusione dalla gara

Con la sentenza in commento, il TAR Sardegna ritiene legittima l'esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato alla dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, da unire all'offerta tecnica per attestarne un requisito, la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante.

La questione trae origine dal ricorso della concorrente esclusa dalla gara per la mancata presentazione del documento di identità del legale rappresentante; la ricorrente deduce infatti che la lettera d'invito non avrebbe prescritto la produzione del documento di identità a pena di esclusione, essendo richiesta “a pena di esclusione” la sola presentazione della “domanda di partecipazione, predisposta secondo il modello A allegato alla presente lettera di invito”. Tuttalpiù, a detta della ricorrente, la mancata produzione di copia del documento di riconoscimento del legale rappresentante non potrebbe valere come causa di esclusione ma sarebbe suscettibile di essere sanata in sede di soccorso istruttorio, trattandosi di caso analogo a quello della mancata produzione del DGUE (Documento di gara unico europeo), in relazione alla quale l'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 consente la sanabilità attraverso il soccorso istruttorio.

Il Tar Sardegna, però, respinge tali argomentazioni ritenendo legittimo l'operato della stazione appaltante e, quindi, l'esclusione della ricorrente.

Secondo il TAR, infatti, non c'è alcun dubbio sul fatto che i concorrenti, secondo quanto prescritto dalla lex specialis e in ossequio alla disciplina di cui al d.P.R. n. 445/2000, risultavano tenuti ad allegare alla domanda e alle dichiarazioni sostitutive la copia del documento d'identità del legale rappresentante.

Né può dirsi che la lettera d'invito sia nulla in parte qua per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. La ricorrente, infatti, non è stata esclusa per una causa di esclusione introdotta ex novo dalla lex specialis, bensì perché la sua domanda e le sue dichiarazioni, in quanto non corredate - come imposto dal d.P.R. n. 445/2000 - da un documento d'identità del suo legale rappresentante, sono state intese come non rese, ossia tamquam non essent.

Una volta chiarito che i partecipanti alla gara erano tenuti ad allegare alla domanda e alle dichiarazioni una copia del documento d'identità, deve anche escludersi, aggiunge il TAR, che la stazione appaltante, a fronte del mancato rispetto di tale adempimento, avesse il dovere di attivare nei confronti della ricorrente la procedura di soccorso istruttorio.

Sul punto, il TAR richiama la giurisprudenza consolidata, secondo cui “l'assenza della copia fotostatica del documento di identità che deve essere allegata alla dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, in sede di gara, non determina una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l'impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione”. È quindi legittima l'esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato alla dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, da unire all'offerta tecnica per attestarne un requisito, la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, trattandosi di omissione che, ai sensi dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio (TAR Sicilia, Catania, n. 341/2021; TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, n. 275/2019; Cons. Stato, Sez. V, n. 4959/2018; Id., n. 1739/2012).

L'allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore dell'istanza e della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell'art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, è infatti adempimento inderogabile, atto a conferire – in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione, volta ad alleggerire gli oneri di allegazione documentale in capo alle parti private nei rapporti con la pubblica amministrazione – legale autenticità alla sottoscrizione apposta e giuridica esistenza ed efficacia all'autocertificazione.

L'omessa allegazione del documento non integra una mera irregolarità della dichiarazione sostitutiva, come tale suscettibile di emenda (Cons. Stato, Sez. V, n. 2479/2006; Id., n. 5677/2003), in quanto la dichiarazione che si presenta difforme dal modello tipico delineato dagli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000 non si presta a quella valutazione di efficacia che sola le consente di sostituire il documento pubblico, in ragione della mancata instaurazione di un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore che comporta la radicale improduttività di qualunque effetto giuridico di certezza.