Requisiti di qualificazione della mandante nella sola categoria prevalente e (im)possibilità di estensione anche alle categorie a qualificazione obbligatoria

ANAS S.p.A. indiceva una procedura aperta per l'affidamento di un accordo quadro quadriennale per l'esecuzione di interventi di mitigazione acustica su tutto il territorio nazionale, suddiviso in 4 lotti da affidarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare, l'amministrazione aggiudicava il lotto 4 “Isole” al costituendo RTI.

Successivamente, però, ANAS S.p.A., ritenendo sussistenti delle irregolarità in ordine all'assetto organizzativo del RTI (perché risultato privo dei necessari requisiti di qualificazione), annullava l'aggiudicazione in autotutela.

Conseguentemente, il RTI inviava alla stazione appaltante un'istanza di riesame in autotutela, sostenendo, invero, di aver assolto l'obbligo del raggiungimento della percentuale minima del 10% di qualificazione nella prestazione scorporabile, per come richiesto dall'art. 92 co. 2 de d.P.R. 207/2010, potendo far valere, anche per la categoria scorporabile, la qualificazione posseduta nella categoria prevalente.

L'amministrazione, tuttavia, confermava l'annullamento dell'aggiudicazione in quanto, venendo in rilievo una categoria a qualificazione obbligatoria, troverebbe applicazione l'art. 12 co. 2 del d.l. 47/2014 per cui il costituendo RTI avrebbe dovuto procedere, per quelle prestazioni, al c.d. subappalto necessario.

Il RTI, pertanto, impugnava la predetta determinazione e tutti gli atti presupposti e conseguenti, eccependo vizi di violazione di legge nonché vizi di eccesso di potere.

Si costituiva in giudizio l'amministrazione intimata nonché il Consorzio stabile controinteressato con ricorso incidentale, deducendo l'infondatezza del ricorso.

La controversia decisa dal TAR Lazio intercetta le prestazioni c.d. a qualificazione obbligatoria. Si tratta, cioè, di alcune categorie di prestazioni che, dato il loro carattere altamente tecnico, devono essere necessariamente eseguite da un operatore economico specializzato, anche tramite subappalto (c.d. subappalto necessario).

Sul punto, si è posto il problema di chiarire se la mandante di un raggruppamento (o sub-raggruppamento orizzontale) possa utilizzare i propri (e sufficientemente capienti) requisiti di qualificazione nella categoria prevalente, per colmare il deficit di qualificazione in una categoria c.d. a qualificazione obbligatoria, operando cioè una sorta di compensazione tra requisiti della categoria prevalente e requisiti della categoria speciale.

Nel caso di specie, la ricorrente afferma che: a) l'art. 92 co. 1 del d.P.R. n. 207 del 2010 prevede che il concorrente può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori, anche se non in possesso dei requisiti per le categorie scorporabili; b) è possibile compensare il deficit nella categoria scorporabile con il surplus esistente nella categoria prevalente, nel rispetto della ratio partecipativa sottesa all'art. 92 cit.; c) nel caso di specie, non era neppure necessario ricorrere al subappalto, stante il modulo procedimentale prescelto, cioè un RTI; d) l'amministrazione avrebbe dovuto comunque consentire al RTI di modificare le proprie quote di esecuzione all'interno del raggruppamento.

Anzitutto, il TAR qualifica il RTI ricorrente alla stregua di un raggruppamento di tipo misto, ovvero un raggruppamento nel quale al modello associativo di tipo verticale si affianca un'associazione di tipo orizzontale. Stante tale qualificazione, ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente e, pertanto, per la porzione di raggruppamento orizzontale, troveranno applicazione le regole ad hoc previste e, segnatamente, troverà applicazione l'art. 92 co. 2 del Pd.P.R. 207/2010, ai sensi del quale è necessario che ciascuna delle mandanti del RTI possieda i requisiti nella misura minima del 10% di quelli richiesti nel bando di gara per l'impresa singola.

Poste tali premesse e ricondotto, altresì, il caso concreto sotto l'egida dell'art. 12 del d.l. n. 47/2014, il TAR, analizzando proprio l'art. 12 cit., evidenzia come dall'analisi della norma è possibile enucleare una regola generale: nel campo dei lavori pubblici, l'operatore economico è abilitato a eseguire tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni. A tale regola, però, si contrappone un'eccezione: per le lavorazioni riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria, l'affidatario, in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, non le può eseguire direttamente – perché non qualificato a tal fine –, ma le può subappaltare.

In altri termini, il possesso della qualifica nella sola categoria prevalente, anche se quantitativamente capiente per tutti i lavori, non è da sé sola sufficiente ad escludere la necessità di una qualificazione specifica, allorquando vengano coinvolte prestazioni a qualificazione obbligatoria, ostandovi la ratio sottesa all'art. 12 del d.l. n. 47/2014: l'esigenza, cioè, avvertita dal legislatore, di garantire il possesso di un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione alla gara e della conseguente esecuzione dei lavori, sì da assicurare l'affidabilità professionale dell'esecutore.

Specifica ulteriormente il Collegio che: a) la previsione che il mancato possesso della qualificazione specifica può essere sostituito dal ricorso al subappalto rende evidente che l'istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto “sostitutivo” del requisito di qualificazione obbligatoria mancante; b) in alternativa al subappalto, l'impresa avrebbe potuto ricorrere all'avvalimento oppure c) avrebbe potuto inserire nel RTI un operatore puntualmente qualificato. La scelta operata dall'operatore di strutturarsi alla stregua di un raggruppamento orizzontale fa scattare la regola di cui all'art. 92 co. 2 d.P.R, n. 207/2010 e i relativi limiti quantitativi. Regola che, nel caso di specie, non è stata debitamente osservata, legittimando l'esclusione dalla gara del costituendo RTI.

Il TAR respinge, poi, anche la terza censura con cui la ricorrente contesta che l'amministrazione avrebbe dovuto consentire al RTI di modificare le proprie quote di esecuzione all'interno del raggruppamento. Tale motivo contrasta “frontalmente” con il divieto espresso dall'art. 48 co. 9 del d.lgs. 50/2016 che vieta espressamente qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti rispetto a quella presentata in sede di offerta ed esclude, in ogni caso, la modifica soggettiva del raggruppamento se finalizzata ad eludere la mancanza originaria di un requisito di partecipazione alla gara.