Affidabilità del concorrente: mancata valutazione della P.A. di precedenti provvedimenti espulsivi e violazione dell'art. 80 c. 5 lett. c-bis) d.lg. 50/2016

05 Aprile 2022

Laddove la Stazione appaltante ometta di esercitare i suoi poteri valutativi circa la rilevanza, ai fini del giudizio sull'affidabilità dell'operatore economico partecipante alla gara, di vicende che hanno portato alla precedente applicazione nei suoi confronti di provvedimenti di espulsione, si versa nell'ipotesi di violazione presa in considerazione dall'art. 80 co. 5 lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016. In particolare rileva la causa di esclusione relativa all'omissione delle “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, non potendo il G.A. sostituirsi al sindacato della P.A. sul punto, stante il divieto sancito dall'art. 34 co. 2 c.p.a.

Il caso. La vicenda trae origine da un ricorso presentato da parte della capogruppo di un RTI nell'ambito di una procedura per l'appalto di servizi di vigilanza e portierato di un ente. Tra i molti interessanti spunti che la sentenza solleva rileva quello in commento, che costituisce peraltro motivo dell'accoglimento del ricorso in oggetto.

In particolare la ricorrente lamentava che l'aggiudicatario avrebbe omesso di dichiarare, nella domanda di partecipazione, i numerosi provvedimenti di esclusione disposti nei propri confronti da altre stazioni appaltanti in distinte procedure di affidamento, costituendo di per sé, tale violazione, riprova dell'inaffidabilità dell'O.E. e suo conseguente motivo di esclusione.

Ciò sebbene l'art. 80 co. 5 del d.lgs. 50/2016 non indichi esplicitamente, tra le fattispecie di esclusione elencate, l'omessa dichiarazione di analoghi provvedimenti precedentemente emessi a carico del concorrente in altre procedure di gara, venendo però in soccorso la clausola generale prevista dalla lettera c-bis), secondo la quale le stazioni appaltanti debbono escludere dalla procedura l'operatore che “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Secondo la ricostruzione giurisprudenziale del Collegio, l'art. 80 co. 5 lett. c-bis) d.lgs.50/2016 va inteso alla stregua di norma di chiusura che obbliga gli operatori economici a portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche se non costituenti cause tipizzate di esclusione (così, ex multiis, Cons. Stato, Sez.V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530 e Cons. Stato Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787).

Tale interpretazione prevalente deve ritenersi preferibile su altra lettura meno rigorosa della norma, secondo cui la dichiarazione si renderebbe necessaria solo in riferimento a esclusioni che abbiano dato luogo a iscrizioni nel casellario ANAC, e non vi sarebbe di contro un obbligo dichiarativo generalizzato in merito a fattispecie non tipizzate.

Anche l'Adunanza Plenaria, con decisione n. 16 del 28 agosto 2020, ha dato atto di tale giurisprudenza maggioritaria precisando tuttavia che “intanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico, di cui quest'ultimo doveva ritenersi consapevole" e che in ogni caso spetta alla stazione appaltante di stabilire, nel caso concreto, se l'operatore economico “ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”.

L'obbligo dichiarativo, dunque, si estende a tutte le vicende che “siano effettivamente funzionali all'espressione del giudizio di integrità ed affidabilità del concorrente, riservato alla stazione appaltante”, mentrenon costituisce oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara in sé considerato.

Relativamente all'esclusione discrezionalmente disposta per grave illecito professionale, in sintesi, il provvedimento di esclusione non è oggetto ex se dell'obbligo dichiarativo e va portato a conoscenza della Stazione appaltante unicamente allo scopo di far conoscere alla stessa la vicenda all'esito della quale è stato adottato, affinché proprio questa, nella sua interezza, possa essere valutata al fine di comprendere se il concorrente abbia commesso o meno un “grave illecito professionale”, inteso come “comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale” (così Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6407).

Qualora tale valutazione sia mancata, non può essere rimessa al giudice amministrativo, a ciò ostando il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale viene sancito dall'art. 34 co. 2 c.p.a., secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.

In conclusione, è stato ritenuto che l'omessa dichiarazione delle diverse esclusioni riportate dalla concorrente abbia impedito alla S.A. di compiere le valutazioni a sé afferenti in ordine alla loro idoneità o meno a esser considerate quale indice di inaffidabilità dell'operatore economico, in ciò configurandosi a carico del partecipante la violazione dell'art. 80 co. 5 lett. c-bis) d.lgs. 50/2016,e non potendo il Collegio sostituirsi alla Stazione appaltante in merito a tale valutazione.

L'interpretazione seguita nella sentenza de qua, va detto, si pone sul solco dell'Adunanza Plenaria e della più recente interpretazione della giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare, si veda Cons. di Stato, sez. V, 10 gennaio 2022 n. 166 e 23 febbraio 2022 n. 1291)