Sull'esigibilità dell'onere di consultazione del sito della Stazione appaltante ai fini dell'individuazione del termine per impugnare

Il caso. La vicenda trae origine da un ricorso in primo grado presentato da parte di un Consorzio, titolare di un lotto di una convenzione Consip relativa ad appalto di servizi, avverso decreto di adesione da parte dell'Ente alla convenzione di cui è titolare altro operatore economico, lamentandone l'illegittimità.

Il ricorso veniva accolto e l'operatore economico risultato soccombente presentava appello, in particolare contestando il capo della sentenza gravata relativo alla ritenuta ricevibilità del ricorso di primo grado, già eccepita in primo grado, in quanto notificato oltre il termine decadenziale di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione di detto affidamento sul sito istituzionale dell'Ente.

In primo grado il TAR Lombardia, richiamandosi ad un proprio recente precedente in fattispecie connessa, ha considerato infondata la pretesa di far decorrere il termine di impugnazione dalla data di pubblicazione del provvedimento sul sito istituzionale dell'Ente anziché da quella di notificazione individuale, mai avvenuta, dell'atto stesso, essendo soggetto direttamente controinteressato e dunque legittimato a riceverla ex art. 41 co.2 c.p.a.

Secondo l'appellante l'erronea conseguenza di tale ragionamento sarebbe che il termine di cui si discute non decorrerebbe mai.

L'onere di consultazione nel sito dell'amministrazione aggiudicatrice degli atti delle procedure di affidamento. Secondo la ricostruzione del Collegio, anzitutto è da escludere in quanto inconferente ed erroneo il richiamo fatto dai Giudici di primo grado all'art. 41 co.2 CPA, in quanto si riferisce alla notificazione del ricorso giurisdizionale, ed è pacifico l'inapplicabilità delle norme processuali in materia di notifiche alle comunicazioni di provvedimenti amministrativi (si veda sul punto, Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 3725/2020).

Si pone poi l'accento sulla peculiarità del provvedimento impugnato, che non è l'atto terminale (ovvero l'aggiudicazione) di un procedimento di evidenza pubblica, ma un atto di adesione a convenzione.

Bisogna partire dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria del 2 luglio 2020 n.12, che ha risolto il problema della decorrenza del termine per impugnare in relazione alla pubblicazione del provvedimento sul sito del committente con riguardo al criterio della conoscibilità dei vizi, rimarcando l'onere di consultazione del sito dell'amministrazione aggiudicatrice da parte dei partecipanti alla gara.

Se da un lato il caso de quo sembrerebbe profilare delle differenze rispetto alla sentenza dell'Adunanza Plenaria, dall'altro- da una più attenta lettura della sentenza del Supremo consesso amministrativo e della giurisprudenza formatasi successivamente- si comprende come il principio espresso travalichi il concetto di “aggiudicazione” e debba applicarsi in tutti i casi (come questo) di “affidamento” in quanto tale (si veda sul punto anche Cons. Stato, Sez.V, sentenza n. 3466/2021).

La valutazione dell'intensità dello “sforzo diligente”. La sentenza affronta poi un altro punto determinante, ovvero quanto è legittimo richiedere al partecipante ad una gara (e successivamente ricorrente) in termini di “sforzo diligente” di consultazione del sito dell'amministrazione per la verifica della pubblicazione degli atti lesivi.

Secondo i Giudici del Consiglio di Stato, anche laddove non di dimostri la piena conoscenza della pubblicazione del provvedimento lesivo, è tuttavia sufficiente che emerga la consapevolezza della elevata probabilità della sua imminente adozione.

In conclusione, è stato correttamente ritenuto- ai fini della valutazione circa l'esigibilità della condotta di verifica della pubblicazione sul sito istituzionale dell'amministrazione e, di conseguenza, ai fini dell'individuazione dell'effettivo termine iniziale per impugnare il provvedimento lesivo- che sia sufficiente la consapevolezza in capo all'operatore economico dell'elevata probabilità della pubblicazione del provvedimento stesso.