Anche le imprese in amministrazione straordinaria sono tenute alla prestazione delle garanzie ex art. 93 d.lgs. 50/2016

Il Caso. Un'impresa in amministrazione straordinaria veniva esclusa dalla partecipazione ad una procedura di gara, tra l'altro, per non aver accluso all'offerta la cauzione provvisoria nonché l'impegno a versare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione.

L'operatore economico impugnava quindi il provvedimento, ritenendo che escludere un'impresa in stato di amministrazione straordinaria per il mancato adempimento degli oneri connessi alla cauzione provvisoria e definitiva, avrebbe pregiudicato la continuità della sua attività economica e, per l'effetto, il raggiungimento di quegli obiettivi di risanamento ontologicamente sottesi alla procedura di amministrazione straordinaria.

La soluzione del TAR Lazio. Il Collegio ha ritenuto la censura non meritevole di accoglimento,non essendo rinvenibile in materia nessuna norma che consenta di poter considerare la procedura di amministrazione straordinaria quale fattispecie derogatoria rispetto agli adempimenti relativi alle garanzie per la partecipazione alle gare pubbliche.

A tal proposito il TAR ha precisato che, secondo la più consolidata giurisprudenza amministrativa, l'art. 93 del d.lgs. 50/2016, in ragione della sua struttura nonché della funzione che espressamente attribuisce alla garanzia provvisoria (destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione per fatto non imputabile alla stazione appaltante), pur in assenza di una esplicita comminatoria impone a pena di esclusione la sua prestazione.

Secondo il Collegio, invero, sebbene, detto inadempimento non sia testualmente presidiato dalla sanzione espulsiva, tale norma detta una prescrizione che rientra tra le norme che comunque “contemplano cause di esclusione” in ragione dell'imposizione di “adempimenti doverosi” , anche alla luce dell'orientamento espresso sul punto dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 2012 e n. 9 del 2014, secondo cui, sempre nella logica del numerus clausus, “la tassatività può ritenersi rispettata anche … allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”.

Alla luce di ciò, il TAR ha confermato che a fronte della previsione di un siffatto obbligo generalizzato di produzione della garanzia a corredo della propria offerta, la centrale di committenza non avrebbe potuto legittimamente consentire che la partecipazione alla gara della ricorrente proseguisse pur in assenza di un tale adempimento, non rinvenendosi in materia una disposizione che preveda che l'impresa in amministrazione straordinaria ne sia esentata.

Ciò in quanto, le imprese in amministrazione straordinaria partecipano alle procedure ad evidenza pubblica nel rispetto delle prescrizioni del Codice, che trovano applicazione nei confronti di tutti i partecipanti alla gara, sicché esse soggiacciono alle medesime regole vigenti per qualunque concorrente, dovendo, dunque, produrre le garanzie provvisorie richieste per la presentazione dell'offerta, gli impegni per il rilascio delle definitive ed il loro rinnovo.