Sulle tempistiche dell'esclusione dalla gara per grave illecito professionale derivante da sentenza penale di condanna non definitiva

La questione. Il ricorrente ha proposto ricorso avverso l'esclusione da una procedura di gara, adottata dalla stazione appaltante per la sussistenza di un grave illecito professionale, desunto dalla condanna non definitiva del legale rappresentante alla pena di anni tre di reclusione (per colpa generica e colpa specifica consistita nella violazione delle norme antinfortunistiche, in relazione all'evento che aveva causato la caduta e il decesso, nel 2015, di un operaio).

Con un unico motivo di ricorso, la società esclusa ha dedotto la violazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell'art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 3 della legge n. 241/1990, nonché l'eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.

La soluzione. Il T.A.R. ha evidenziato, innanzitutto, che, sebbene non sia fornito agli atti di causa il riferimento puntuale alla data di indizione della gara, emerge che tra il fatto rilevante quale illecito professionale e l'indizione della stessa siano decorsi più di tre anni.

Il Collegio ha poi soggiunto che l'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non stabilisce alcunché riguardo l'efficacia temporale della causa di esclusione, laddove il fatto valutabile come illecito professionale, ai sensi del co. 5, lett. c), derivi da una sentenza penale non definitiva.

I commi 10 e 10-bis dell'art. 80, infatti, riguardano la durata dell'esclusione, nell'ipotesi in cui essa sia desumibile dalla sentenza penale di condanna definitiva, che non fissi la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (commi 10 e 10-bis, primo periodo), ovvero nel caso di adozione di un provvedimento amministrativo di esclusione (con decorrenza dal passaggio in giudicato della sentenza, ove contestato in giudizio: comma 10-bis, secondo periodo).

In caso di illecito professionale in base a una sentenza penale di condanna non definitiva, invece, la norma di riferimento è l'art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/UE, “il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all'interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l'assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»)” (in termini, di recente, Cons. St., V, 27 gennaio 2022, n. 575)

Di conseguenza, nella specie, il Comune non avrebbe potuto procedere all'esclusione della ricorrente, dato che tra il fatto che aveva originato la sentenza di condanna non definitiva e l'indizione della gara erano trascorsi più di tre anni.