L'Adunanza plenaria individua i soggetti ai quali può essere escussa la garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016

La questione posta all'attenzione dell'Adunanza Plenaria riguarda l'ambito di operatività della garanzia provvisoria che correda l'offerta dei partecipanti alla gara di appalto. In particolare, si è trattato di stabilire se tale garanzia copra i soli fatti che accadono nella “fase provvedimentale” ovvero nel periodo compreso tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto o anche quelli che accadono nella “fase procedimentale”, vale a dire nel periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione.

Dalla risposta a tale quesito discende l'individuabilità dei soggetti nei cui confronti può essere escussa la garanzia in esame.

Il Codice dei contratti pubblici prevede un sistema di garanzie provvisorie e definitive. L'analisi dell'Adunanza Plenaria si concentra sulla prima tipologia di garanzia, le cui caratteristiche e la cui natura hanno subito dei mutamenti a seguito di modifiche normative intervenute negli anni.

La seconda tipologia di garanzia, invece, si colloca nella fase esecutiva del contratto a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni dello stesso e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse.

Quanto alla garanzia provvisoria, rispetto al precedente impianto normativo del 2006 (che prevedeva due differenti forme di escussione della garanzia provvisoria, la prima “a campione” nella fase di presentazione delle offerte escussa nei confronti dei concorrenti, la seconda a seguito dell'aggiudicazione in caso di mancata sottoscrizione del contratto escussa nei confronti dell'aggiudicatario), l'attuale Codice dei contratti pubblici prevede all'art. 93 un'unica forma di “garanzia provvisoria” che può essere prestata sottoforma di cauzione o di fideiussione e copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione per fatto dell'affidatario o per l'adozione di una informazione antimafia interdittiva.

L'attuale previsione di un'unica forma di escussione della garanzia provvisoria ha comportato anche una rimeditazione da parte della giurisprudenza sulla natura di tale garanzia cui viene attribuita natura non sanzionatoria.

Al contrario, nella vigenza del Codice del 2006, la giurisprudenza attribuiva alla garanzia provvisoria escutibile nei confronti degli offerenti sorteggiati “a campione” e non in possesso dei requisiti di partecipazione una natura sanzionatoria, con funzione punitiva, e alla garanzia provvisoria escutibile in caso di mancata sottoscrizione del contratto nei confronti dell'aggiudicatario una natura non sanzionatoria.

La sentenza in esame ha ritenuto che entrambi gli istituti hanno natura non sanzionatoria, con differente qualificazione giuridica a seconda che la garanzia venga prestata sottoforma di cauzione o di fideiussione.

La cauzione è, infatti, una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara che deve essere eseguita dallo stesso debitore.

La fideiussione, invece, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara che sorge a seguito della stipula di un contratto tra un terzo garante e il creditore.

Tale forma di garanzia si distingue rispetto all'omologo istituto civilistico (artt. 1936-1957 c.c.) essendo per lo più assimilabile al contratto autonomo di garanzia.

In particolare, l'art. 93 del Codice dei contratti pubblici, in deroga all'istituto civilistico, prevede che deve essere prevista la rinuncia: i) al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; ii) al rapporto di accessorietà; iii) all'eccezione che consente di far valere la garanzia anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale.

Nella fase fisiologica, la cauzione e la fideiussione assolvono alla funzione di evidenziare la serietà e l'affidabilità dell'offerta, con obbligo dell'amministrazione di restituire la prestazione o svincolare la garanzia al momento della sottoscrizione del contratto.

Nella fase patologica, la cauzione ha natura di rimedio di autotutela con funzione compensativa, potendo l'amministrazione incamerare il bene a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale mentre la fideiussione consente all'amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell'obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale.

A seguito della modifica normativa dell'art. 93 del Codice dei contratti pubblici introdotta dall'art. 59, comma 1, lett. d), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 che ha eliminato il riferimento al dolo o alla colpa grave del debitore, attualmente entrambe le forme di garanzia sono strutturate secondo un modello di responsabilità oggettiva presupponendo per la loro escussione un “fatto” del debitore principale che violi le regole di gara.

Ciò premesso, l'Adunanza Plenaria con la sentenza in commento ha individuato i soggetti nei cui confronti può essere escussa la garanzia provvisoria sopra esaminata.

L'Alto consesso, disattendendo l'orientamento espresso nell'ordinanza di rimessione secondo cui i soggetti sarebbero identificabili non solo nell'aggiudicatario ma anche nel destinatario di una proposta di aggiudicazione, ha limitato l'operatività della garanzia alla sola fase provvedimentale e, dunque, successiva all'aggiudicazione, con conseguente individuazione del soggetto escutibile nel solo aggiudicatario.

In tal senso, è stato valorizzato i) il criterio letterale alla luce del fatto che l'art. 93, comma 6 del Codice dei contratti pubblici prevede espressamente che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta a ogni fatto riconducibile all'affidatario”.

Il riferimento sia all'aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al “fatto riconducibile all'affidatario” e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione” rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l'operatività della garanzia al momento successivo all'aggiudicazione; ii) il criterio teleologico in base al quale con il Codice del 2016 il legislatore ha ridotto l'ambito di operatività delle garanzie alla fase procedimentale rispetto al sistema previgente che, invece, aveva previsto una duplice modalità di escussione della garanzia provvisoria, la prima nei confronti dei partecipanti alla procedura (nella fase procedimentale) e la seconda nei confronti dell'aggiudicatario (nella fase provvedimentale).

Tale interpretazione restrittiva dell'ambito di operatività della garanzia provvisoria trova la sua ratio, secondo quanto affermato nella sentenza in esame, anche nella diversità di situazioni regolate rispettivamente nella fase procedimentale e nella fase provvedimentale.

Nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una aggiudicazione, le ragioni possono dipendere dalla successiva verifica di mancanza dei requisiti di partecipazione o dalla condotta dell'aggiudicatario che decide di non stipulare il contratto.

In tal caso, la stazione appaltante è costretta ad annullare d'ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della proposta di aggiudicazione con evidenti pregiudizi economici che verrebbero, per l'appunto, coperti dalla garanzia provvisoria.

Nel caso di mancata aggiudicazione a seguito della proposta di aggiudicazione, invece, la stazione appaltante non è costretta a procedere all'aggiudicazione per poi annullare in autotutela il provvedimento ma può limitarsi a non adottare il provvedimento di aggiudicazione individuando il secondo classificato quale destinatario di una nuova proposta di aggiudicazione.

In tale ultima evenienza, è evidente come i pregiudizi economici, se esistenti, avranno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale e l'amministrazione potrà far valere l'eventuale responsabilità precontrattuale dell'impresa.