Precisazioni del Consiglio di Stato in merito alla nomina dell’arbitro in caso di inerzia della parte
10 Maggio 2022
Nel 2019 l'ANAC (su input della camera arbitrale istituita presso la stessa autorità) sottoponeva al Consiglio di Stato quattro quesiti interpretativi in ordine all'interpretazione degli articoli 209 e 210 del d.lgs. 50/2016 evidenziando l'esistenza di contrasto interpretativo rispetto all'ipotesi in cui il soggetto, cui spetta la nomina dell'arbitro (di parte), non provveda.
La richiesta di parere dava conto di due recenti casi in cui, dopo l'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici del 2016, dando continuità alla prassi seguita nel precedente regime, il Giudice ordinario (segnatamente, i Tribunali di Napoli e di Taranto) avevano esercitato il potere sostitutivo di cui all'art. 810 c.p.c. per provvedere alla designazione dell'arbitro di parte, poi formalmente investito della nomina da parte della camera arbitrale. Tuttavia, tale ultimo orientamento veniva disatteso dal presidente del Tribunale di Patti (decreto n. 3688/2019 del 8 maggio 2019) che, investito della domanda di designazione sostitutiva dell'arbitro di parte ai sensi dell'art. 810 c.p.c., respingeva l'istanza ritenendo che, con l'accoglimento della stessa, il giudice «verrebbe chiamato ad operare un intervento giurisdizionale non tipizzato, seppur di natura non contenziosa, di mera designazione con nomina rimessa alla Camera arbitrale».
Quesiti interpretativi Alla luce di tale contrasto l'ANAC sottoponeva al Consiglio di Stato i seguenti quesiti:
“1. se effettivamente vi sia una lacuna legislativa in ordine alla previsione dell'organo a cui spetta il potere di designazione sostitutiva nel caso dei procedimenti arbitrali per i contratti pubblici; 2. se l'arbitro di parte, trattandosi di c.d. arbitrato amministrato, possa essere nominato dalla camera arbitrale, e non dal presidente del tribunale, tenuto conto che la legge delega ha escluso il ricorso a procedure arbitrali diverse da quelle amministrate e ha accentuato il ruolo di garanzia svolto dalla camera arbitrale; 3. se, in caso contrario, permanendo il potere di nomina da parte del presidente del tribunale, ai sensi dell'articolo 810 c.p.c., come deve essere coordinato tale potere di nomina con quello della camera arbitrale di verifica del possesso, nell'arbitro designato dal Presidente del Tribunale, dei requisiti soggettivi e della insussistenza nello stesso delle condizioni di inconferibilità dell'incarico; 4. nel caso in cui, invece, si ritenga che spetti alla camera arbitrale la nomina dell'arbitro di parte, in via sostitutiva, “prefigurare le modalità” (ad esempio, l'obbligo di individuazione del nominando dall'albo degli arbitri) atte a garantire la posizione istituzionale di terzietà della camera arbitrale”.
La soluzione del Consiglio di Stato Acquisiti i pareri del DAGL e del Ministero della giustizia e esposto il quadro normativo di riferimento, la Prima sezione del Consiglio di Stato, con parere reso il 5 maggio 2022, ha aderito alla soluzione interpretativa che attribuisce al presidente del tribunale il potere di designazione dell'arbitro nel caso di inerzia della parte.
In ordine al primo quesito – “se effettivamente vi sia una lacuna legislativa in ordine alla previsione dell'organo a cui spetta il potere di designazione sostitutiva nel caso dei procedimenti arbitrali per i contratti pubblici” – il Collegio ha affermato che il rinvio esplicito al codice di procedura civile, contenuto all'art. 209, comma 10, d.lgs. 50/16, esclude che tecnicamente vi sia una lacuna normativa.
In ordine al secondo quesito il parere ha evidenziato che il presidente del tribunale sia il soggetto istituzionale deputato alla nomina dell'arbitro di parte nel caso di inerzia della parte stessa.
In relazione al terzo quesito il Collegio ha precisato che la distinzione tra “designazione” e “nomina” dell'arbitro non è di ostacolo all'individuazione del presidente del tribunale quale organo deputato alla designazione nel caso di inerzia della parte. Partendo dal presupposto che i rapporti tra presidente del tribunale e camera arbitrale dovranno essere improntati al principio della leale collaborazione, la “designazione” da parte del presidente del tribunale andrà effettuata tra coloro che possiedono i requisiti soggettivi richiesti dal codice degli appalti; inoltre, poiché la designazione è atto di volontaria giurisdizione, non si traduce in un provvedimento giurisdizionale, come già rilevato al paragrafo 6.6., con conseguente possibilità per la camera arbitrale di interloquire qualora dovesse ritenere esistenti ‘imperfezioni' nell'atto di nomina. Il Collegio non ha invece risposto al quarto quesito in quanto ritenuto “assorbito nelle risposte ai quesiti precedenti”.
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