Le irregolarità fiscali e contributive dell'affittante del ramo di azienda ricadono sull'affittuario che partecipa alla gara

Il Caso. Un operatore economico ha impugnato un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione in suo favore, disposto dalla stazione appaltante per diverse pendenze tributarie e contributive a carico dell'affittante del ramo d'azienda. Invero, in virtù della stipula del suddetto contratto, la società concorrente aveva conseguito l'attestazione SOA sui requisiti d'ordine speciale previsti dalla lex specialis. Secondo la ricorrente, le pendenze tributarie e contributive a carico dell'affittante erano irrilevanti perché successive al contratto di affitto. Sicché, difettavano elementi concreti di continuità tra la concedente e l'affittuaria.

La soluzione. Il TAR ha rigettato il ricorso, osservando che:

a) il contratto di cessione o di affitto d'azienda determina l'automatico trasferimento all'acquirente (o all'affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sent. n. 10 del 4 maggio 2012; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676);

b) in base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10);

c) l'esigenza sottesa ad una simile interpretazione “è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti” (Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; T.A.R. Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). Invero “non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale” (Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, cit.);

d) spetta, pertanto, alla società affittuaria l'onere di dimostrare “la discontinuità gestionale tra le due società, sì da dimostrare la completa disponibilità da parte della concorrente del compendio aziendale affittato”. Il cessionario deve in altre parole fornire “la prova di una completa cesura tra le gestioni” (cfr., in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).

Nella specie, pertanto, la concorrente non poteva non risentire delle conseguenze della responsabilità del cedente che versava in una situazione di irregolarità fiscale e contributiva al momento della stipula del contratto di affitto di ramo di azienda.