Il principio di rotazione non si applica laddove la stazione appaltante decida di non limitare il numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata

Una società, partecipante ad una gara per l'affidamento in concessione del servizio di refezione scolastica, ha adito il Tar del Lazio per ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione della gara alla controinteressata.

Quest'ultima, a sua volta, con ricorso incidentale ha impugnato l'ammissione della ricorrente – gestore uscente del servizio – lamentando la violazione degli artt. 1 co. 2 lett. b) d.l. n. 76/2020 e 63 d.lgs. n. 50/2016, dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione e della lex specialis.

Ciò in quanto nell'avviso a presentare le manifestazioni d'interesse la stazione appaltante aveva precisato che sarebbero stati invitati fino ad un massimo di dieci operatori economici e che la stessa s.a. si sarebbe riservata la facoltà di invitare il gestore uscente solo nell'ipotesi in cui fosse pervenuto un numero di manifestazioni di interesse inferiore a dieci; pur essendo pervenute quindici manifestazioni d'interesse, la stazione appaltante non aveva invece effettuato alcuna selezione, ma aveva invitato alla successiva procedura negoziata tutti gli operatori ivi compresa la ricorrente, affidatario uscente.

Il TAR ha respinto il ricorso incidentale.

In primo luogo, ha evidenziato che, effettivamente, pur essendo pervenute quindici manifestazioni di interesse, ivi compresa quella del gestore uscente del servizio, la stazione appaltante aveva ammesso tutti gli operatori alla successiva procedura negoziata, anziché effettuare il sorteggio espungendo dal numero dei sorteggiandi la ricorrente, come invece previsto dalla lex specialis.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, tale modus operandi non si pone in contrasto con il principio di rotazione prescritto dagli artt. 36 d.lgs. n. 50/2016 e 1 co. 2 lett. b) d.l. n. 76/2020, come modificato dal d.l. n. 77/2021.

Il principio di rotazione costituisce, invero, un bilanciamento, legislativamente previsto, al potere, riconosciuto alla stazione appaltante dagli artt. 36 d.lgs. n. 50/2016 e 1 co. 2 d.l. n. 76/2020, di limitare il numero degli operatori ammessi alla procedura negoziata. Se tale è la ratio della rotazione, la stessa non ha ragione di essere applicata qualora la stazione appaltante, nella sua autonomia, non operi alcuno sbarramento in ordine al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata successiva alla manifestazione d'interesse.

Il Collegio ha inoltre ritenuto del tutto generica la censura relativa alla violazione della lex specialis, dal momento che l'eventuale sorteggio, necessario per limitare a dieci il numero degli operatori da invitare alla successiva procedura negoziata, avrebbe potuto comportare l'esclusione anche della stessa ricorrente incidentale dal novero dei soggetti da invitare alla successiva procedura negoziata.

Peraltro, ha concluso il TAR, la condotta dell'Amministrazione, finalizzata a consentire la partecipazione del maggior numero di operatori alla procedura negoziata, è da ritenersi coerente con i principi di concorrenza e di massima partecipazione che tutelano l'interesse degli operatori e della stessa stazione appaltante, che gestisce una procedura comparativa tra una più ampia platea di partecipanti.