Sull'omessa indicazione nel bando di gara del requisito dell'iscrizione nella c.d. white list

Un operatore economico ha impugnato il provvedimento di esclusione da una gara, indetta per l'affidamento in gestione della casa di riposo per anziani, unitamente alla delibera ANAC che ne costituiva il presupposto e ne integrava la motivazione.

La Stazione appaltante ha motivato tale esclusione rilevando che la ricorrente fosse priva, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, del requisito imperativo previsto ex lege dell'iscrizione alla cd. White list prefettizia per l'attività di ristorazione. E come anticipato, da osservarsi che l'Amministrazione ha adottato il provvedimento di esclusione, conformandosi al parere di precontenzioso adottato da ANAC ai sensi dell'art. 211 del D.lgs n. 50 del 2016 con propria delibera n. 127 del 16.03.2022.

L'Autorità Anticorruzione, nel proprio parere, rappresenta che la normativa in materia non opera differenziazioni tra attività principali e secondarie, né in ragione della natura dell'impresa, del suo oggetto sociale o della tipologia di utenza che beneficia dell'attività. Di conseguenza, l'iscrizione alla white list è unicamente correlata allo svolgimento di prestazione nell'ambito di uno dei settori a maggior rischio di infiltrazione della criminalità organizzata, elencati nell'art. 1, comma 53 della l. 190 del 2012. E tra di essi si rinviene la ristorazione, anche se di carattere socioassistenziale.

Dunque, l'obbligo di iscriversi alla white list è sancito da norma imperativa con finalità di tutela dell'ordine pubblico, della libera concorrenza, del buon andamento della p.a. avente effetto etero-integrativo della lex specialis in punto di definizione dei requisiti di ordine generale.

A fronte di ciò, l'Operatore escluso, invece, ha dedotto in giudizio due ordini di motivi:

a) da un lato, ANAC non avrebbe considerato che oggetto dell'affidamento fosse un'attività unitaria, non suddividibile in categorie merceologiche. La stessa stazione appaltante non ha ritenuto di escludere la ricorrente, benché il servizio di “ristorazione” non risulti attività prevalente.

b) in ogni caso, sarebbe scorretta l'affermazione secondo cui l'iscrizione nella white list costituirebbe un requisito per la partecipazione alle gare, giacché la norma di legge che prescrive il relativo obbligo integra automaticamente le prescrizioni della lex specialis.

Il Collegio Giudicante ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione cosicché la stazione appaltante ha dovuto quindi ammettere l'operatore alla procedura di gara, disponendo che sia valutata integralmente la sua offerta ai fini della graduatoria.

È stato osservato, da un lato, che l'obbligo di iscrizione nella white list, disciplinato dai commi 52, 52-bis e 53 dell'art. 1 della l. 190 del 2012, ai fini della partecipazione alla procedura non è espressamente previsto dal Disciplinare di gara che, difatti, fa riferimento alle cause di esclusione contemplate dall'art. 80 del Codice dei contratti pubblici, non contemplanti alcun riferimento al sistema della white list e alla relativa legge.

Più precisamente, il comma 2 dell'art. 80 del D.lgs n. 50 del 2016 considera motivo di esclusione, solo circostanze di natura sostanziale – l'intervenuta applicazione di misure di prevenzione a carico di soggetti con ruoli apicali o l'avere l'operatore economico subito tentativi di infiltrazione mafiosa – e la disciplina della documentazione antimafia, in grado di inibire i rapporti negoziali con l'amministrazione. Al contempo l'obbligo di iscrizione nella white list non può essere ricavato indirettamente da altre previsioni del Disciplinare, che prevedano in capo al concorrente oneri dichiarativi o di produzione documentale.

In secondo luogo, secondo il TAR, neppure è stato possibile affermarsi la diretta applicabilità alla gara delle previsioni di legge contenute nell'art. 1, commi 52, 52-bis e 53 della L. n. 190 del 2012. Tali disposizioni, se certo possono fornire idonea base legale ad una clausola del Disciplinare di gara che, in forma chiara ed espressa, elevi l'iscrizione nella white list a condizione di partecipazione, non avrebbero tuttavia i caratteri necessari per assumere valore etero-integrativo del bando, nel senso prospettato da ANAC e dalla Stazione appaltante. Del resto, l'etero-integrazione della lex specialis, potendo anch'essa frustrare le esigenze di certezza e conoscibilità delle condizioni di partecipazione e l'affidamento dei partecipanti alla loro completezza ed esaustività, costituisce evenienza del tutto eccezionale.

Il dettato normativo, in altri termini, lascia intendere che anche l'iscrizione alla white list debba essere obbligatoriamente controllata dal soggetto pubblico solo in una fase pre-negoziale, come avviene per la documentazione antimafia, e non invece considerata in termini di condizione di partecipazione. Pertanto, secondo il Collegio, «pur ribadendosi che la stazione appaltante avrebbe potuto senz'altro prevedere nel disciplinare l'iscrizione alla white list alla stregua di condizione di partecipazione, l'omissione di una clausola siffatta non costituisce una lacuna della lex specialis rispetto ad una regola imperativa chiara ed inequivoca (che, come visto, non si rinviene), che sia necessario colmare attraverso il meccanismo dell'etero-integrazione, né comunque impedisce il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della specifica gara».