Impugnazione della lex specialis preclusiva del confronto concorrenziale

Il caso.

L'INVALSI indiceva una procedura aperta per la conclusione di un Accordo Quadro avente ad oggetto il servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione “computer based test” di strumenti standardizzati.

INVALSI individuava come necessaria la piattaforma TAO, tecnologia creata e sviluppata dall'O.E. risultato aggiudicatario della gara.

Un O.E., che non aveva partecipato alla procedura, impugnava la lex specials di gara contestando sotto vari profili il carattere immediatamente escludente delle prescrizioni della lex specialis (vedi in tema di vincolo tecnologico all'utilizzo della piattaforma TAO). Lo stesso non provvedeva all'impugnazione dell'aggiudicazione nel frattempo intervenuta. Si costituiva in giudizio la società controinteressata, a cui nel frattempo era stato esteso il contraddittorio per ordine del Collegio, che eccepiva l'inammissibilità del gravame per mancata impugnazione dell'aggiudicazione a suo favore disposta dalla S.A.

La decisione.

Il TAR, nel pronunciarsi su tale eccezione, ha ricordato l'esistenza di due diversi orientamenti in ordine all'incidenza dei vizi del bando, ove autonomamente impugnato, sulla legittimità della aggiudicazione intervenuta lite pendente, anche con riguardo al profilo della impugnazione di tale sopravvenuto provvedimento ai fini della procedibilità dell'originario gravame interposto avverso la lex specialis.

Secondo un primo orientamento, l'annullamento del bando comporterebbe, in base allo schema della cosiddetta “invalidità ad effetto caducante”, l'automatica caducazione del provvedimento di aggiudicazione, con la conseguenza che il ricorrente che abbia contestato la legittimità del bando di gara, proponendo avverso tale atto amministrativo generale una autonoma impugnazione, non è tenuto ad impugnare anche il sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione al fine di evitare l'improcedibilità del ricorso introduttivo. Tale orientamento è stato, anche di recente, riaffermato dal Consiglio di Stato (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758). Due le ragioni sorreggono siffatta ricostruzione:

- la prima attiene al rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria tra il bando di gara e gli atti in sequenza procedurale, e tra questi, in particolare, il provvedimento di aggiudicazione, tale per cui quest'ultimo non potrebbe logicamente continuare ad esistere (e produrre i suoi effetti) venuto meno il primo sul quale si fondano le determinazione che lo stesso contiene e dal quale, in ultima analisi, dipende (secondo la regola generale che si ricava dall'art. 336, comma 2, c.p.c..);

- la seconda, per essere l'interesse a ricorrere avverso il bando di gara diretto ad ottenere la ripetizione della procedura (c.d. interesse strumentale), con la conseguenza che esso logicamente precede e, in caso di accoglimento, inevitabilmente prevale sull'interesse a conservare l'aggiudicazione della gara pena la privazione di effettività della tutela giurisdizionale (in contrasto con l'art. 24 Cost. ed art. 1 c.p.a., oltre che, con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, i principi della direttiva ricorsi); è questa la ragione, peraltro, per la quale si esclude che il medesimo effetto caducante dell'aggiudicazione si produca nel caso in cui sia stato impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3538/2021).

In base ad un secondo orientamento, il fulcro della questione ruota intorno alla esigenza di garantire la difesa del terzo aggiudicatario della gara il quale, non rivestendo la qualifica di controinteressato nel giudizio pendente in seguito alla impugnazione della lex specialis, soffrirebbe gli effetti pregiudizievoli di un'eventuale pronuncia di annullamento senza aver avuto la possibilità di difendersi e contraddire in sede processuale. Secondo tale orientamento giurisprudenziale risulta, quindi, preferibile optare per il “carattere viziante, anziché caducante, degli eventuali profili di legittimità del bando, con conseguente onere di impugnazione della successiva aggiudicazione (TAR Liguria, Sez. II, 31 agosto 2021, n. 774; .TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 18 maggio 2020, n. 835).

Il Collegio, nel respingere l'eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, ha ritenuto di aderire al primo degli orientamenti giurisprudenziali sin qui delineati.

L'elemento centrale che ha fatto propendere per la reiezione di una siffatta eccezione risiede nella circostanza per cui l'interesse che sorregge il gravame proposto avverso la lex specialis, a prescindere dalla formale partecipazione alla gara da parte dell'o.e. ricorrente, è quello strumentale alla demolizione dell'intera procedura ad evidenza pubblica al fine di ottenere la sua ripetizione. Tale interesse sottende una tensione del ricorrente verso il conseguimento di un bene della vita (ossia, la ripetizione della gara) ontologicamente distinto dal bene della vita che aspira ad ottenere l'operatore economico ricorrente che, per converso, abbia partecipato al confronto concorrenziale per il mercato della commessa pubblica oggetto di affidamento (ossia, l'aggiudicazione e il subentro nel contratto). Lo iato esistente tra le due utilità giuridiche sottese alle due distinte tipologie di interesse che sorreggono, nell'uno e nell'altro caso, l'azione giudiziaria concretamente intrapresa dalla parte ricorrente, presenta una diretta ricaduta sulla necessità o meno di impugnare il provvedimento di aggiudicazione intervenuto lite pendente. Invero, nel caso in cui l'azione giudiziaria miri a censurare la legittimità della lex specialis in ragione del suo carattere indebitamente preclusivo del confronto concorrenziale – come occorso nel caso di specie – risulta pleonastico e privo di qualsiasi effetto utile gravare il ricorrente dell'onere di impugnare con lo strumento processuale dei motivi aggiunti il provvedimento di aggiudicazione successivamente intervenuto, in quanto dalla sua eventuale declaratoria di illegittimità non potrebbe essere ritratta alcuna maggiore utilità rispetto a quella già ex se evincibile dall'accoglimento dell'originaria domanda giudiziale, posto che il ricorrente non mira ad ottenere l'aggiudicazione di una gara che reputa in radice illegittima (e alla quale, peraltro, non può concretamente ambire per non avervi partecipato), bensì unicamente la sua ripetizione. Di conseguenza, non può esservi sopravvenuta carenza di interesse del primigenio gravame per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, posto che l'interesse strumentale a caducare l'intera procedura di gara al fine di ottenerne la ripetizione permane lungo tutto il dipanarsi della vicenda processuale e a prescindere dagli eventi e dagli esiti che caratterizzano lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, rispetto ai quali la posizione della parte ricorrente rimane insensibile, avendone contestato in radice la legittimità in ragione della prospettata impossibilità di partecipare in maniera utile ed effettiva al confronto competitivo.

Il Collegio, inoltre, non ha ritenuto meritevole di accoglimento l'eccezione di inammissibilità del ricorso, fondata sulla asserita carenza di interesse della società ricorrente in ragione del carattere non immediatamente escludente delle clausole impugnate.

Nel caso di specie, la ricorrente aveva contestato il carattere immediatamente escludente delle prescrizioni della lex specialis (tanto con riguardo al c.d. requisito esperienziale, quanto con riferimento al vincolo tecnologico dell'utilizzo della piattaforma TAO), asserendo che le stesse le abbiano precluso, in radice, di partecipare in maniera effettiva e utile alla procedura di gara in questione. Il Collegio ha ritenuto plausibile una tale prospettazione di lesione, posto che le clausole della lex specialis presentavano una portata immediatamente escludente. Ciò risulta sufficiente ai fini della verifica della sussistenza delle condizioni dell'azione (in specie, dell'interesse a ricorrere), senza che a tal uopo sia necessario realizzare un più approfondito vaglio in ordine alla produzione di un pregiudizio in concreto nella sfera giuridico-patrimoniale della parte ricorrente, attenendo esso al merito della controversia.