Dimostrazione di svolgimento di servizi simili se non identici ed esigibilità che i requisiti siano posseduti da uno specifico partecipante al R.T.I.

Il caso.

L'INVALSI indiceva una procedura aperta per la conclusione di un Accordo Quadro avente ad oggetto il servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione “computer based test” di strumenti standardizzati.

Un O.E., che non aveva partecipato alla procedura, impugnava la lex specials di gara contestando sotto vari profili il carattere restrittivo delle prescrizioni della lex specialis, sub specie di richiesta di provare il possesso del c.d. requisito esperienziale mediante “copia conforme del contratto unitamente a copia conforme delle fatture relative al periodo richiesto”, sia il fatto che in caso di eventuale partecipazione in RTI tale requisito doveva essere posseduto interamente dalla società mandataria.

La decisione.

Il Collegio, nel ritiene siffatte censure non suscettibili di favorevole considerazione, ha ritenuto:

- non irragionevole e sproporzionata la richiesta esecuzione di attività simili e non meramente analoghe. Infatti, le amministrazioni aggiudicatrici possono legittimamente richiedere che gli operatori economici interessati a partecipare alla gara dimostrino di aver svolto servizi strettamente analoghi o addirittura identici a quelli oggetto di affidamento, purché ciò sia rispondente all'interesse pubblico e sia espressamente richiesto nella legge di gara, rientrando nell'esercizio del potere discrezionale ad esse riconosciuto nella determinazione dei requisiti di partecipazione di ordine speciale in vista della scelta del miglior contraente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540);

- non fondata la censura relativa alla contestata legittimità del disciplinare di gara per violazione dell'art. 83, comma 8, c.c.p., dedotta dalla società ricorrente sulla scorta del fatto che la S.A. ha prescritto che, in caso di partecipazione in RTI, il requisito esperienziale debba essere posseduto per intero dall'impresa mandataria. Se è vero che l'art. 83, comma 8, c.c.p. richiede, per il caso di partecipazione in RTI, che “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” e che, di recente, la Corte di Giustizia dell'Unione europea ha stabilito che “L'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l'impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria” (cfr. CGUE, sez. IV, sentenza del 28 aprile 2022, in causa C-642/20, Caruter S.r.l. c. S.R.R. Messina Provincia SCpA et al.), nel caso di specie non ricorre il lamentato vizio di legittimità per violazione di legge. Infatti, la S.A. non ha imposto, in capo agli O.E. che intendano partecipare in RTI, l'obbligo di possedere integralmente, per il tramite dell'impresa mandataria, tutti i requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in questione, bensì ha limitato tale obbligo al solo requisito di carattere esperienziale inerente alla capacità professionale e tecnica richiesta per l'esecuzione dell'appalto. Ciò, pertanto, risulta coerente con il dettato normativo eurounitario, dovendosi rilevare che l'art. 63, par. 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, anche con riferimento agli appalti di servizi, che taluni compiti essenziali siano svolti da uno specifico partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese. Posto che nella fattispecie in esame la somministrazione dei test INVALSI implica il possesso di determinate capacità tecniche – ossia quelle intorno alle quali è stato articolato il requisito esperienziale di cui si tratta – la limitazione contenuta nella lex specialis risulta essere il portato del legittimo esercizio della discrezionalità riservata alle amministrazioni aggiudicatrici dal legislatore eurounitario che, nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore economico facente parte di un raggruppamento di imprese, ha seguito un approccio di tipo qualitativo e non meramente quantitativo. Così, mentre con riguardo all'invocato art. 83, comma 8, c.c.p., la CGUE ha ravvisato il contrasto con la direttiva 2014/24/UE, posto che tale norma segue un approccio quantitativo e, in ciò, restringe indebitamente il confronto concorrenziale per il mercato delle commesse pubbliche, ponendosi in contrasto con il principio del favor partecipationis a danno delle PMI, di contro la gravata previsione della lex specialis risulta nella specie ragionevole e proporzionata rispetto alla tipologia e all'oggetto dell'affidamento e, quindi, scevra dai profili di illegittimità prospettati.