Sulla corretta interpretazione del c.d. “principio di invarianza” ex art. 95, comma 15, d.lgs. 50/2016

La questione.

Una società operativa nel settore dei lavori pubblici e privati presentava domanda di partecipazione alla gara indetta dal Ministero della difesa avente ad oggetto “ampliamento capacità di base deposito carburanti”, dichiarando che si sarebbe in parte avvalsa, ai fini dell'esecuzione dell'appalto, dei requisiti tecnici di un'impresa ausiliaria, come ammesso dall'art. 20 del Bando.

Detta società veniva però esclusa per “[…] mancanza attestato SOA della ditta ausiliata”.

Nelle more del giudizio il valore della soglia di anomalia veniva determinato dalla Commissione nella misura del 31,785%, valore da cui scaturiva l'aggiudicazione provvisoria in favore del concorrente la cui offerta presentava un ribasso del 31,70%; a fronte di ciò la società esclusa, che aveva offerto un ribasso del 31,721%, presentava ricorso dinanzi al TAR Toscana per contestare la sua esclusione, deducendo che in caso di riammissione alla gara sarebbe risultata aggiudicataria.

Con sentenza n. 356 del 2019 il giudice adito accoglieva il gravame, annullando la sua esclusione dalla gara e l'aggiudicazione.

A seguito di appello e del pronunciamento della Plenaria (Cons. Stato, Ad. plen., n. 22/2020), il Consiglio di Stato respingeva il gravame.

La stazione appaltante riattivava quindi l'iter procedimentale, riammettendo alla gara tutte le imprese che, come la ricorrente, erano state inizialmente escluse sulla base del medesimo presupposto poi rivelatosi illegittimo, ancorché non tutte avessero impugnato il relativo provvedimento; e rideterminava altresì la soglia di anomalia dell'offerta, ritenendo di doversi adeguare alla mutata situazione di fatto sopravvenuta, tenendo quindi conto delle offerte riammesse in gara.

A fronte di tali decisioni, la società originariamente esclusa ricorreva nuovamente al TAR, obiettando che tale modus operandi avrebbe determinato la violazione del principio di invarianza della soglia di anomalia, di cui all'art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 e che, comunque, i provvedimenti di esclusione delle imprese che non avevano proposto ricorso, erano inoppugnabili e non potevano più essere oggetto di provvedimenti in autotutela.

Il TAR accoglieva il gravame, muovendo dal presupposto che erroneamente l'Amministrazione avesse ricalcolato la soglia di anomalia dell'offerta a seguito della riammissione di alcuni operatori in precedenza esclusi dalla gara: le vicende processuali successive che avevano portato alla riammissione dei concorrenti esclusi, infatti, si sarebbero comunque situate a valle dell'aggiudicazione definitiva, con il risultato che mai avrebbero potuto avere una qualche rilevanza nel calcolo della soglia di anomalia, che avrebbe dunque dovuto restare invariata nella misura del 31,785%.

Avverso tale decisione il Ministero della difesa proponeva appello, lamentando l'erronea applicazione alla fattispecie dell'art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, come interpretato dalla più recente giurisprudenza.

La decisione.

Il Consiglio di Stato, partendo dal disposto dell'art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 – secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte” – ha confermato il principio secondo cui “la c.d. cristallizzazione della soglia d'anomalia, che trasposta sul piano pratico si traduce nell'impossibilità ex post d'individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara”.

Il Collegio ha ricordato che il principio di invarianza era stato introdotto con l'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006 ed è poi stato riprodotto all'art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 per evitare che le variazioni sulle ammissioni/esclusioni dalle gare, ancorché accertate giurisdizionalmente, sortissero effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia, da ritenersi ormai cristallizzate – alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale – al momento dell'aggiudicazione; e così sterilizzare l'alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara.

Una volta preso atto che l'art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 individua, quale momento idoneo a “cristallizzare” le offerte, la definizione in sede amministrativa della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, secondo il Consiglio di Stato deve logicamente riconoscersi che la fase in questione non può ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e, comunque, “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura' (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all'aggiudicazione (esclusa, quindi, l'ipotesi di risoluzione "pubblicistica" di cui all'art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (così Cons. Stato, III, n. 2579/2018). E ne consegue, altrettanto logicamente, che le variazioni intervenute nella platea dei concorrenti per effetto della riammissione in gara di soggetti in precedenza illegittimamente esclusi, attengono ancora alla fase di ammissione e/o esclusione delle offerte (contestualmente alla proposta di aggiudicazione) – in quello stadio non ancora conclusa – ossia ad una fase che l'art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 ancora non sottopone all'applicazione del principio di invarianza (in termini, Cons. Stato, V, nn. 6013/2019 e 2047/2021).