Principio di rotazione e procedure negoziate

Il caso.

La vicenda trae origine da una procedura negoziata bandita dalla Regione Piemonte ai sensi dell'art. 63, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, per l'affidamento del servizio di vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti.

Il provvedimento è stato motivato dall'Amministrazione in ragione dell'esigenza di garantire il servizio di vitto dei detenuti a decorrere dal 1° gennaio 2022 a fronte dell'impossibilità di rispettare i tempi tecnici necessari per l'espletamento di una procedura di gara aperta a seguito dell'annullamento giudiziale, con la sentenza del Consiglio di Stato dell'agosto 2021, della procedura di gara aperta precedentemente indetta a giugno 2020.

L'appalto veniva suddiviso in sei lotti e nel disciplinare di gara veniva previsto che “in aderenza al principio di rotazione, di cui all'art. 63 del d.lgs. 50/2016 – a pena di esclusione – la ditta già aggiudicataria di un lotto del servizio del vitto in scadenza il 31/12/2021, non può partecipare alla gara, sia in proprio che in forma associata o consorziata, per il medesimo lotto. Sono pertanto escluse dalla gara eventuali offerte che dovessero essere presentate in difformità al suddetto principio”.

Il gestore uscente di uno dei lotti veniva invitato a presentare offerta per gli altri lotti messi a gara, in applicazione del principio di rotazione surrichiamato.

Sennonché il gestore predetto è insorto contro gli atti di gara, deducendo il carattere immediatamente escludente della citata clausola del disciplinare di gara e, in particolare, che:

- nel caso di specie non sarebbero presenti i presupposti applicativi sanciti dalla norma e, segnatamente, “le ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dalla P.A.”, atteso che il richiamo operato dalla stazione appaltante all'annullamento giudiziale della procedura aperta per l'affidamento del servizio di vitto e sopravvitto indetta nel 2020 non potrebbe assurgere ad evento imprevedibile;

- l'Amministrazione avrebbe in ogni caso applicato illegittimamente il principio di rotazione, in quanto il diritto euro-unitario non legittimerebbe il ricorso allo stesso nell'ipotesi in cui, come nel caso di specie, la procedura abbia a oggetto affidamenti sopra-soglia comunitaria, rimessi alla disciplina dettata dalla Direttiva 2014/24/UE.

Il T.A.R. Piemonte dopo aver ritenuto sussistenti le ragioni d'urgenza sottese all'impossibilità di procedere all'indizione di una procedura aperta, ha rigettato il ricorso ritendo correttamente applicato nel caso di specie il principio di rotazione.

L'applicazione del principio di rotazione, anche ai contratti sopra-soglia comunitaria, è espressione del principio di libera concorrenza ed è ammessa nell'ordinamento nazionale ed europeo.

Il giudice amministrativo, nel rigettare il ricorso, ha anzitutto rilevato che l'applicazione del principio di rotazione anche ai contratti sopra-soglia sia pienamente conforme ai considerando nn. 1 e 90 della direttiva 2014/24/UE, in termini di principio posto a presidio di una effettiva attuazione della libera concorrenza.

Difatti, la giurisprudenza si è interrogata sul rapporto tra “principio di rotazione” e logica concorrenziale, affermandone spesso a chiare lettere la compatibilità ed anzi, ancor più radicalmente, evidenziando che il “principio di rotazione” sia espressione della tutela della libera concorrenza, costituendone modalità di attuazione: in questo senso è stato osservato che “anche nell'art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato” (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 4125/2017).

Più in particolare, la normativa nazionale prescrive il rispetto del principio di rotazione non solo per l'affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria di cui all'art. 36 d.lgs. 50/2016 ma, altresì, con specifico riguardo alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando, al co. 6 dell'art. 63 d.lgs. 50/2016, da cui si evince che l'applicazione del principio di rotazione è ammessa in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando e, pertanto, sia negli affidamenti di contratti pubblici sotto soglia sia negli affidamenti di contratti di valore superiore alla soglia comunitaria (cfr. TAR Lazio, sez. I, 16/10/2018, n. 10016).

La ratio sottesa alla scelta del legislatore nazionale di non introdurre, nell'ambito delle predette procedure negoziate, distinzioni di disciplina legate alla soglia dell'affidamento è individuabile nella necessità di riequilibrare ed implementare le dinamiche competitive derivanti dalle modalità “eccezionali” di affidamento che connotano la procedura negoziata.

Nello specifico, l'obbligo di rispettare il principio di rotazione in siffatte procedure appare rispondere alla necessità di orientare la scelta dell'Amministrazione attuando un concreto bilanciamento dell'ampia discrezionalità riconosciuta in capo alla stessa nella fase di scelta degli operatori economici da invitare.

Da tali premesse generali, il giudice amministrativo ha concluso per la legittimità della clausola della lex specialis che ha applicato correttamente il principio di rotazione, con la conseguenza che l'esclusione del gestore uscente dal medesimo lotto già assegnatogli deve considerarsi parimenti legittima.

La scelta – secondo il T.A.R. – è stata tesa a garantire agli operatori del mercato una posizione paritaria evitando che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare, acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici.

Secondo il T.A.R., non sono invece pertinenti rispetto al caso di specie quei precedenti giurisprudenziali (ex multis, TAR Abruzzo, n. 568/2021) che hanno escluso l'applicazione del principio di rotazione per gare sopra-soglia: si tratterebbe infatti di casi concreti in cui la procedura negoziata è stata indetta previa pubblicazione di un avviso e con l'invito di una vasta platea di operatori non specificatamente individuata.

Dunque, in presenza di una procedura negoziata alla quale vengono invitati un novero non circoscritto di operatori economici, non trova applicazione il principio stante il mancato esercizio della discrezionalità dell'amministrazione in punto di mancata limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. In questo senso la giurisprudenza ha osservato che “se preceduta dall'individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, essa va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione […]; se invece la gara risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, […] “si è fuori dalle procedure negoziate”, “non deve applicarsi il principio di rotazione” e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l'accesso alla procedura,” (TAR Venezia, sez. I, n. 389/2021).