Impossibilità di modificare ante-stipula del contratto le condizioni economiche formulate nell'offerta di gara

Nell'ambito di una gara indetta per la fornitura di ausili per Persone disabili, l'aggiudicataria ha censurato i provvedimenti con i quali la Stazione appaltante revocava l'aggiudicazione, disposta in suo favore, relativamente ad alcuni lotti, e con cui incamerava la cauzione prestata.

L'impresa, difatti, aveva richiesto di adeguare i prezzi offerti in sede di gara, in considerazione di asseriti ed imprevedibili aumenti dei costi dei materiali: ma la PA negava la richiesta possibilità di mutamento dei prezzi, evidenziando come la Società aggiudicataria fosse ormai vincolata al mantenimento dell'offerta di gara e che, in caso contrario, era necessario procedere alla revoca dell'aggiudicazione, come invero la stessa PA procedeva.

In particolare, la Ricorrente ha dedotto che la propria offerta era divenuta insostenibile stante il progressivo e sopraggiunto aumento dei prezzi delle materie prime, dei noli e della logistica, registrato negli ultimi tempi (situazione rappresentata ad Aria anche dal Direttore Generale di Confindustria dispositivi medici con nota del 30.7.2021). Quindi, l'Amministrazione avrebbe violato i principi di correttezza e di buona fede per non aver garantito la remuneratività dell'appalto in ragione delle differenti condizioni di mercato tra la data di presentazione dell'offerta e la data di aggiudicazione dell'appalto.

Il TAR ha ritenuto infondato tale ricorso avanzato dall'aggiudicataria.

In generale ed in primo luogo, secondo il Collegio Giudicante, le tempistiche della gara non sono tali da poter asserire la non prevedibilità da parte di un operatore economico accorto e diligente dell'aumento dei prezzi con conseguente attenzione e prudenza nella modulazione delle offerte che, in numerosi lotti, presentano ribassi di notevole entità.

Inoltre, non dovrebbe omettersi di considerare come la pretesa alla rimodulazione dei corrispettivi prima della stipula del contratto (e, quindi, in una fase differente dall'esecuzione) altererebbe il confronto tra gli operatori (tanto più in ragione delle chiare previsioni della lex specialis sopra riportate) finendo per “premiare” il concorrente che indica il prezzo maggiormente competitivo (anche senza quella necessaria prudenza che si richiede ad un soggetto qualificato e da tempo operante nel mercato), salvo poi predicare la insostenibilità delle condizioni originarie del contratto, determinate anche in ragione delle proprie offerte.

Pertanto, secondo il TAR, non vi è alcuna regola o principio che possa supportare la pretesa ad ottenere una commessa alterando prima della stipula le condizioni economiche a cui lo stesso operatore si vincola nella formulazione dell'offerta.

Inoltre, sempre secondo, il TAR «non risultano nemmeno evocabili gli istituti posti a governo delle sopravvenienze contrattuali che, per l'appunto, riguardano la fase di esecuzione del contratto e le alterazioni che possono generarsi nel corso della durata del negozio ma non si riferiscono, invece, ad una fase antecedente alla stipula ove l'eventuale insostenibilità si traduce nella possibilità di non sottoscrivere il contratto».

L'istanza di revisione del prezzo formulata dall'impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, anche ai sensi dell'art. 106 del D.lgs n. 50 del 2016 risulta non supportata da alcuna previsione legale in quanto effettuata in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non è giuridicamente ipotizzabile né ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso; e così come nel corso del rapporto contrattuale l'impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall'istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico (ad esempio,ex art. 1467 del cod. civ.).

Permaneva comunque un altro rimedio: nel diverso caso in cui l'evento imprevisto e imprevedibile si fosse verificato prima della stipulazione del contratto, l'impresa aggiudicataria sarebbe stata tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta.