Obblighi di esternalizzazione in capo ai concessionari autostradali

Il primo comma (invero nella sua interezza) dell'art. 177 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale per l'irragionevolezza degli stringenti obblighi di esternalizzazione mediante procedure ad evidenza pubblica ivi previsti a carico dei concessionari scelti senza gara, obblighi che permanevano fino al raggiungimento della soglia dell'80% dei contratti relativi alla concessione e che riguardavano non solo i lavori, come in passato (art. 253 comma 25 d.lgs. n. 163/2006 e art. 11 comma 5 lett. c) L. n. 498 del 1992), ma anche i servizi e le forniture, e che potevano riguardare anche attività che avrebbero potuto essere eseguite in proprio dal concessionario avvalendosi della propria organizzazione aziendale e dei propri mezzi.

Da tale sentenza non si può però far derivare il totale venir meno degli obblighi di esternalizzazione in capo ai concessionari scelti senza gara. Deve infatti essere considerato che i concessionari autostradali in particolare sono titolari di concessioni ultraquarantennali per la gestione della maggior parte della rete autostradale italiana e che tali concessioni sono state appunto affidate senza gara. Di qui l'esigenza avvertita dal legislatore e dall'interprete (tanto più ora che si è in presenza di un vuoto normativo), di recuperare a valle la competitività nel mercato che è mancata a monte, come condivisibilmente sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 823 del 2020.

Dunque, assodato che i concessionari autostradali sono sia concessionari di costruzione e gestione di opere pubbliche, sia concessionari di un servizio pubblico, almeno relativamente ai contratti di cui all'art. 1, comma 2, lettere c) e d), del d.lgs. n. 50 del 2016, che costituiscono chiara e immediata manifestazione del perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico connessi alla realizzazione delle opere o del servizio, non sembra possa dubitarsi del fatto che per essi l'esternalizzazione resti obbligatoria e avvenga necessariamente per mezzo di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di appalti di lavori.