L'affidamento in sub concessione di aree aeroportuali

Il contrasto giurisprudenziale ha ad oggetto l'individuazione del Giudice alla cui giurisdizione sono attribuite le controversie relative all'affidamento in subconcessione, da parte della società di gestione dell'infrastruttura aeroportuale, di aree e spazi aeroportuali.

Appare opportuno premettere che le convenzioni di concessione attribuiscono alla Società di gestione un diritto speciale ed esclusivo sull'infrastruttura aeroportuale – bene demaniale ai sensi dell'art. 822, comma 2 c.c., ed il compito di gestire l'infrastruttura aeroportuale e coordinare le attività degli altri operatori presenti.

L'affidamento in concessione comporta il trasferimento in uso alla Società di gestione, delle aree, degli immobili e degli impianti facenti parte del sedime aeroportuale, beni demaniali che la società è tenuta ad amministrare e gestire, ai sensi dell'art. 705 cod. nav., «secondo criteri di trasparenza e non discriminazione» al fine di svolgere e comunque consentire a terzi di svolgere servizi che possono ricondursi a tre ampie categorie: a) servizi relativi all'infrastruttura, b) servizi di assistenza a terra (handling); c) servizi commerciali.

L'affidamento in subconcessione di aree e spazi aeroportuali può essere concesso dalla società di gestione ad altri operatori per lo svolgimento di servizi “aviation” (servizi relativi all'infrastruttura e servizi di assistenza a terra), ovvero per lo svolgimento di servizi “non aviation” (servizi commerciali non riconducibili all'attività di cui all'art. 213, d.lgs. n. 163 del 2006).

L'individuazione del Giudice alla cui giurisdizione sono attribuite le controversie in tema di assegnazione, da parte della Società di gestione, di spazi e di aree aeroportuali, ha dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale non ancora risolto.

Una tesi afferma la giurisdizione del Giudice Amministrativo ed un'altra, in parte la nega.

Orientamento che riconduce le controversie alla giurisdizione del Giudice Amministrativo

Secondo un primo orientamento le controversie relative all'assegnazione in subconcessione di spazi e di aree demaniali dell'infrastruttura aeroportuale sono attribuite alla giurisdizione del Giudice Amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., che devolve alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo «le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai Tribunali delle Acque Pubbliche ed al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche».

La giurisprudenza che esprime tale orientamento muove dal rilievo che la Società di gestione dell'infrastruttura aeroportuale, in quanto attributaria di una concessione da parte di una pubblica amministrazione, si pone nei confronti dei terzi allorché dispone di un bene demaniale come sostituto della pubblica amministrazione. Il TAR Veneto (Venezia) con sentenza n. 128 del 30 gennaio 2014, ha affermato che ciò che assume «dirimente e prevalente significato ai fini della individuazione della giurisdizione, non è tanto l'attività commerciale oggetto dell'avviso pubblico (posizionamento di macchine avvolgi bagagli e vendita di prodotti ed accessori da viaggio), che in quanto tale nell'evidenza, non costituisce certo l'esplicitazione di un servizio pubblico […]» ma «il fatto della utilizzazione, in via particolare, di un area demaniale».

Nel medesimo senso il TAR Lazio (Roma) che, con sentenza n. 9783 del 17 settembre 2014, ha affermato la giurisdizione del Giudice Amministrativo a conoscere una controversia relativa ad una gara indetta da una società di gestione per assegnare in subconcessione per lo svolgimento di attività di ristorazione, spazi demaniali all'interno dell'area aeroportuale. Il Giudice Amministrativo ha qualificato l'attività di ristorazione «attività prettamente commerciale», ha escluso che il rapporto controverso (servizio di ristorazione) potesse essere «riconducibile alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006 non essendo qualificabile né come appalto di servizi (non configurandosi un contratto passivo) né come concessione di servizi ex art. 3 comma 12 e 30 c.c.p., stante l'assenza di connessione – sia pure indiretta – tra l'attività di esercizio del punto di ristoro (Bar-Pizzeria) ed i servizi di gestione aeroportuale (ivi inclusi i servizi di assistenza a terra, o handling di cui al d.lgs. 13.1.1999 n. 18) […]», ed ha affermato, comunque, la giurisdizione del Giudice Amministrativo riconducendola alla previsione di cui all'art. 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., all. 1, su rilievo che la procedura era «finalizzata alla determinazione e delimitazione dell'uso (in via esclusiva) di un area del demanio aeroportuale» e come tale «espressiva dell'esercizio di un potere di sub-concessione, quale è quello di competenza della concessionaria […] (ai sensi del combinato disposto della Legge 755/1973 e D.M. 1.7.1974), il quale potere mutua dalla competenza della P.A. concedente la sua natura e la sua finalità di strumento per regolare l'uso dell'area del demanio aeroportuale e che appare ontologicamente analogo (se non identico) a quello indubbiamente autoritativo – pubblicistico che (in assenza di concessione alla società privata, gestore dei servizi aeroportuali) spetterebbe in via diretta all'amministrazione».

Le Sez. un. della Corte di Cassazione con sentenza n. 15154 del 20 luglio 2015 hanno espresso il medesimo orientamento affermando la giurisdizione del Giudice Amministrativo con riferimento ad una controversia insorta tra una società che forniva servizi aeroportuali di assistenza a terra ed una società alla quale la società di gestione aveva demandato in subconcessione la gestione delle infrastrutture aeroportuali. La controversia, sorta a seguito del diniego opposto dal subgestore delle infrastrutture aeroportuali alla richiesta dell'operatore tendente all'assegnazione di uno spazio per l'esercizio di un'attività di “handling” è stata ricondotta dalle Sezioni Unite alla giurisdizione del giudice amministrativo «sia perché incide sulle modalità di esercizio dei poteri autoritativi conferiti alla società convenuta sia perché – vertendo su “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici” e “in materia di pubblici servizi” – è specificamente attratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133 comma 1, lett. b) e c) cod. proc. amm.».

Orientamento che riconduce alcune delle controversie al Giudice Amministrative ed altre al Giudice Ordinario

A tale orientamento si contrappone l'orientamento (che appare prevalente) che muove dalla considerazione che dalla natura demaniale del bene oggetto della procedura non possa derivare la giurisdizione del Giudice Amministrativo. Secondo parte della giurisprudenza il criterio dirimente al fine della individuazione della giurisdizione è la riconducibilità o meno dell'attività oggetto del servizio, per il cui svolgimento viene affidata in subconcessione l'area o lo spazio aeroportuale, al rapporto concessorio tra l'ENAC e la Società di gestione e più precisamente all'attività di “messa a disposizione di aeroporti ai vettori” di cui all'art. 213, d.lgs. n. 163 del 2006.

Secondo tale orientamento la giurisdizione compete al G.O. quando la controversia si riferisce a rapporti tra il concessionario ed i terzi ai quali l'amministrazione concedente resta estranea e compete invece al Giudice Amministrativo quando le aree e gli spazi sono affidati in subconcessione per lo svolgimento di attività c.d. “aviation”, cioè finalizzate “alla messa a disposizione di aeroporti ai vettori”, attività demandate dalla P.A. concedente alla Società di gestione.

Il Consiglio di Stato con la sentenza 2026 del 22 aprile 2014, riformando la sentenza del TAR Lazio n. 1693 del 2013 che aveva ricondotto la giurisdizione del Giudice Amministrativo all'art. 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., ha affermato la giurisdizione del Giudice Amministrativo a decidere una controversia relativa all'affidamento in subconcessione di spazi aeroportuali in considerazione dell'attività da svolgere qualificata dal Giudice come attività “aviation”.

E' opportuno segnalare che la decisione del Consiglio di Stato in esame ha qualificato l'attività di avvolgimento bagagli, attività “aviation” e che tale qualificazione, tutt'altro che pacifica, non trova conferma ed è contraddetta da altre sentenze tra cui cfr. Cons. di St., 9 marzo 2015, n. 1192.

Secondo la sentenza n. 2026 del 2014 del Consiglio di Stato, l'ampia nozione delineata dall'art. 213, d.lgs. n. 163 del 2006 si riferisce – ai fini dell'applicazione della regolamentazione pubblicistica relativa ai settori speciali – alle «attività relative allo sfruttamento di un area geografica ai fini della messa a disposizione di aeroporti» al pari della nozione dei diritti aeroportuali che si ricava dalla direttiva 2009/12/CEE. Pertanto, «lo sfruttamento» finalizzato alle esigenze del trasporto aereo comprende «ogni attività funzionalmente indirizzata ad assicurare, non solo le operazioni di partenza ed arrivo dei vettori aerei, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento dei bagagli e, in genere, ogni servizio complementare non puramente accessorio, ma coerente alle attività svolte». Il Consiglio di Stato ha ritenuto che debba essere assoggettato alle disposizioni di evidenza pubblica della parte III del codice l'affidamento in subconcessione di aree destinate allo svolgimento di servizi rientranti nel c.d. “handling” inteso «come insieme delle operazioni di carattere complementare alle attività del vettore aereo in ambito aeroportuale» «operazioni suddivise in airside e landside […], che comprendono una serie di servizi, elencati in allegato alla Direttiva Europea n. 96/67/CE (assistenza amministrativa e di supervisione); assistenza passeggeri e bagagli; assistenza merci e posta; servizi di rampa; servizi offerti all'aeromobile; assistenza operazioni aeree ed amministrazione degli equipaggi; assistenza trasporto a terra; assistenza ristorazione».

Su tale decisione si è in attesa della pronuncia delle Sezioni Unite.

Anche il TAR Lombardia (Brescia), con sentenza n. 251 del 17 febbraio 2016 ha affermato la giurisdizione del Giudice Amministrativo in considerazione della natura strumentale dell'attività. Il TAR Lombardia, decidendo una controversia relativa ad una selezione commerciale indetta da una società di gestione per individuare, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'affidatario «di un punto vendita di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande», ritenendo trattarsi di attività “strumentale” ha affermato la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Anche con riguardo all'attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande è opportuno rilevare che vi è incertezza sulla qualificazione di tale attività come attività “strumentale o meno”.

Invero, il Consiglio di Stato con sentenza n. 2639 del 26 maggio 2015 ha escluso la giurisdizione del Giudice Amministrativo ed ha affermato la giurisdizione del Giudice Ordinario a decidere la controversia sorta in relazione ad una procedura indetta per affidare in sub concessione aree aeroportuali per lo svolgimento delle attività di ristorazione affermando che si tratta di attività estranea al rapporto concessorio tra l'ENAC e la società di gestione e comunque di attività non riconducibile al concetto giuridico di pubblico servizio.

Nel medesimo senso le Sez. un. della Corte di Cassazione (sentenze 19 dicembre 2009, n. 26823, 21 ottobre 2005, n. 20339 e 25 giugno 2002, n. 9233) che hanno ricondotto alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie che hanno ad oggetto l'affidamento di subconcessioni per l'espletamento di attività non riconducibili alle previsioni di cui all'art. 213 c.c.p. quali, secondo le Sezioni Unite, sono le subconconcessioni di spazi aeroportuali per l'esercizio di attività di ristorazione (Cass. civ., Sez. un., 19 dicembre 2009, n. 26823), le subconcessioni di box e posti auto ubicati all'interno dell'aeroporto (Cass. civ., Sez. un., 21 ottobre 2005, n. 20339) e le subconcessioni di spazi aeroportuali per l'esercizio di attività di bar – ristorante (Cass. civ., Sez. un. 25 giugno 2002, n. 9233).

Un terzo orientamento riconduce alla giurisdizione del Giudice Amministrativo le controversie relative all'affidamento in sub concessione degli spazi e delle aree aeroportuali, indipendentemente dal tipo di attività per il cui svolgimento le stesse vengono affidate, partendo dal rilievo che le società di gestione di aeroporti sono, in alcuni casi, riconducibili agli organismi di diritto pubblico con conseguente obbligo per le stesse, ai sensi, d.lgs. n. 163 del 2006, di indire, per l'affidamento di servizi, gare di appalto (Cass. civ., Sez. un., 4 novembre 2009, n. 23322 e Cass. civ., Sez. un., 8 febbraio 2013, n. 3044).

Le sentenze del Consiglio di Stato nn. 2026 del 22 aprile 2014 e 1192 del 9 marzo 2015, pronunciatesi in modo opposto sulla questione controversa, sono state entrambe impugnate con ricorsi ex artt. 362 c.p.c. e 110 c.p.a. innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Con ordinanza del 27 febbraio 2017 n. 4884, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, adite per regolamento preventivo di giurisdizione, hanno ribadito che spettano al g.o. le controversie relative all'affidamento in sub concessione di spazi aeroportuali per lo svolgimento di servizi di natura commerciale che trovano origine in un rapporto derivato tra concessionario e terzo cui l'amministrazione concedente sia rimasta estranea e che risultano privi di collegamento con l'atto autoritativo concessorio.

L'orientamento era già stato espresso con le due sentenze nn. n. 7663 del 18 aprile 2016 e 8058 del 21 aprile 2016 (entrambe citate nell'ordinanza del 2017 e già oggetto del presente contributo), intervenute rispettivamente a riformare e confermare le sentenze del Consiglio di Stato nn. 2026 del 22 aprile 2014 e 1192 del 9 marzo 2015.

Le pronunce da ultimo citate riprendevano, a loro volta, l'orientamento (cfr. tra le altre, le sentenze n. 26823 del 19 dicembre 2009, n. 20339 del 21 ottobre 2005 e n. 2233 del 25 giugno 2002) che riconduceva alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative all'affidamento di aree e spazi aeroportuali per lo svolgimento di quelle attività per le quali non è ravvisabile alcuna relazione di strumentalità necessaria con le operazioni di “assistenza a terra”, tra le quali rientrano anche l'attività di ristorazione (Cass. Sez. un. 19 dicembre 2009 n. 26823), le sub concessioni di box e posti auto ubicate all'interno dell'aeroporto (Cass. Sez. un. 21 ottobre 2005 n. 20339), le sub concessioni di spazi aeroportuali per l'esercizio di attività bar-ristorante (Cass. Sez. un. 25 giugno 2002, n. 2233), le sub concessioni di spazi aeroportuali per l'esercizio di attività di avvolgimento bagagli (Cass. Sez. un. 21 aprile 2016, n. 8058 e Cass. Sez. un. 18 aprile 2016, n. 7663).

Le Sezioni Unite con la sentenza n. 7663 del 18 aprile 2016 hanno evidenziato che perché possa essere affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all'art. 133, comma 1, c.p.a. occorrono due presupposti: «il primo riguarda la presenza di un Ente tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, disciplinato in sede nazionale, o comunitaria; il secondo, il contenuto dell'affidamento, relativo a pubblici lavori, servizi o forniture»ed hanno evidenziato che il secondo requisito è assente quando si tratta della concessione di un'area demaniale nella quale trova svolgimento un servizio (il servizio di avvolgimento bagagli nel caso deciso dalla Corte) «che non ha natura necessaria, nel contesto di operazioni di assistenza a terra, propedeutiche al trasporto; bensì è meramente eventuale, su richiesta del cliente, e remunerato autonomamente (e non con una quota del prezzo del trasporto aereo)» . E' stato chiarito che «I servizi di natura commerciale – pur se svolti in un'area di pertinenza aeroportuale ad uso esclusivo di privati, sulla base di un rapporto tra concessionario e terzo cui l'amministrazione concedente resti estranea – non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, risolvendosi in contratto di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile» (Cass. Sez. un. 25 giugno 2002, n. 9233; Cass. Sez. un. 25 giugno 2002, n. 9288).

La Corte ha escluso anche che la giurisdizione possa scaturire dalla previsione di cui all'art. 133, comma 1, lettera b), c.p.a. che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessioni di beni pubblici«non vertendosi in ipotesi di controversie tra Ministero concedente e concessionario di beni pubblici, bensì di rapporto derivato, tra concessionario e sub concessionario, cui l'amministrazione concedente è estranea ed in cui l'atto autoritativo concessorio resta solo un antecedente mediato» (Cass. Sez. un. 19 dicembre 2009 n. 26823).

Il contrasto giurisprudenziale dovrebbe, pertanto, ritenersi ormai definitivamente risolto nel senso che la giurisdizione compete al g.o. quando la controversia si riferisce a rapporti tra il concessionario ed i terzi ai quali l'amministrazione concedente resta estranea e compete invece al g.a. quando le aree e gli spazi sono affidati in subconcessione per lo svolgimento di attività c.d. “aviation”, cioè finalizzate “alla messa a disposizione di aeroporti ai vettori”, attività demandate dalla P.A. concedente alla Società di gestione.