Esclusione dell’impresa che non indica i costi per la sicurezza nella propria offerta

La questione che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto attiene alla querelle in ordine all'esclusione dell'impresa che non indica i costi per la sicurezza nella propria offerta. La decisione nasce da un contrasto giurisprudenziale contrassegnato da due orientamenti contrapposti che hanno reso meno certo il quadro regolamentare di riferimento. Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara. Questo è il principio di diritto di recente espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 20 marzo 2015, n. 3, che, nella sua funzione nomofilattica, ha risolto una questione concernente, tra l'altro, l'ambito di applicazione dell'art. 87, comma 4, c.c.p., di cui al d.lgs. 163 del 2006 e s.m.i..

Come è noto i costi di sicurezza si differenziano:

- in quelli da interferenze, contemplati dagli articoli 26, commi 3, 3-ter e 5, d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 e 86, comma 3-ter, 87, comma 4, e 131 del Codice. Si tratta dei costi che: i) servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell'appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti; ii) sono quantificati a monte dalla stazione appaltante, nel D.U.V.R.I (documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze, art. 26 del d.lgs. n. 81/2008) e, per gli appalti di lavori, nel PSC (piano di sicurezza e coordinamento, art. 100, d.lgs. n. 81 del 2008); iii) non sono soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto sensu oggetto di affidamento;

- in quelli interni o aziendali, cui si riferiscono l'art. 26, comma 3, quinto periodo, d.lgs n. 81 del 2008 e gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, secondo periodo, del Codice, che: i) sono quelli propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal DVR, documento di valutazione dei rischi; ii) sono soggetti a un duplice obbligo in capo all'amministrazione e all'impresa concorrente.

Per ciò che concerne la stazione appaltante, gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice si riferiscono necessariamente agli oneri di sicurezza aziendali, poiché considerano eventuali anomalie delle offerte e giudizi di congruità incompatibili con i costi di sicurezza da interferenze, fissi e non soggetti a ribasso. Ne deriva che per tali oneri la PA ha il dovere di stimarne l'incidenza, secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità generale, nella determinazione di quantità e valori su cui calcolare l'importo complessivo dell'appalto essendo escluso che ad essi spetti una rigida predeterminazione degli stessi.

Quanto alle imprese che partecipano alle gare, invece, esse devono specificamente indicare gli oneri di sicurezza aziendali, dato che trattasi di valutazioni soggettive rimesse alla loro esclusiva sfera valutativa. Tale tipologia di oneri, infatti, varia da un'impresa all'altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa.

La questione interpretativa , a lungo dibattuta, è ruotata attorno alla definizione dell'ambito di applicazione dell'art. 87, comma 4 del Codice. Si è trattato in sintesi di stabilire se la disposizione riguardava soltanto gli appalti di servizi e di forniture - cui si riferisce espressamente l'inciso finale della richiamata norma – o anche gli appalti di lavori.

Dalla lettura del comma emerge infatti che mentre il primo periodo ribadisce per tutti gli appalti che gli oneri della sicurezza non sono soggetti a ribasso d'asta in relazione al piano di sicurezza e coordinamento, il secondo periodo precisa che l'indicazione relativa ai costi della sicurezza deve essere sorretta da caratteri di specificità e di congruità ai fini della valutazione dell'anomalia dell'offerta, facendo però riferimento esplicito, questa volta, solo ai settori dei servizi e delle forniture.

Orientamento favorevole all'indicazione nell'offerta dell'incidenza degli oneri di sicurezza aziendali anche in relazione agli appalti di lavori.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, di matrice estensivo, la ratio della norma, che impone ai concorrenti di indicare già nell'offerta l'incidenza degli oneri di sicurezza aziendali, risponde a finalità di tutela della sicurezza dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale che assumono rilevanza anche nel settore dei lavori pubblici. Anzi, proprio in quest'ultimo settore il ripetersi di infortuni gravi, dovuto all'utilizzo di personale non sempre qualificato, porta a ritenere che l'obbligo di indicare sin dall'offerta detti oneri debba valere ed essere apprezzato con particolare rigore. Inoltre, depone in tal senso anche la collocazione sistematica della norma citata, che è appunto inserita nella parte del Codice dedicata ai “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (Cons. St., Sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421; Cons. St., Sez. V, 19 luglio 2013, n. 3929). Sul punto è poi stato osservato che “tale indicazione costituisce sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture un adempimento imposto dagli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare; stante la natura di obbligo legale rivestita dall'indicazione, è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis; poiché la medesima indicazione riguarda l'offerta, non può ritenersene consentita l'integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex art. 46 comma 1-bis, c.c.p., pena la violazione della par condicio tra i concorrenti” (Cons. St., Sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565).

Orientamento favorevole all'indicazione nell'offerta dell'incidenza degli oneri di sicurezza aziendali solo in relazione agli appalti di servizi o di forniture.

A tale lettura si era di recente contrapposto un diverso orientamento (in particolare Cons. St., Sez. V, 7 maggio 2014, n. 2343; Cons. St., Sez. V, 9 ottobre 2013, n. 4964), secondo il quale l'obbligo di indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza aziendali riguarda(va) solo gli appalti di servizi o di forniture. E ciò in ragione della “speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l'analisi preventiva dei costi della sicurezza aziendale, che sua volta si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione di cantieri”. Sicché “l'obbligo di dichiarare, a pena di esclusione, i costi per la sicurezza interna previsto dall'art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 si applica alle sole procedure di affidamento di forniture e di servizi. Per i lavori, al contrario, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100, d.lgs. n. 81 del 2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 131 cod. contratti pubblici”. Non si poteva infatti trascurare - si sosteneva - che è comunque obbligatoria la valutazione, ai fini della congruità dell'offerta, del costo del lavoro e della sicurezza in forza del comma 3-bis dell'art. 86 del Codice secondo cui: ”…nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”, essendosi così indicate espressamente tutte le possibili tipologie di appalti pubblici, compresi i lavori, per cui si deve ritenere, a contrario, che, non avendo utilizzato la medesima locuzione estensiva nel comma 4 dell'art. 87, tale ultima norma va riferita ai soli contratti pubblici presi espressamente in considerazione, ossia quelli aventi ad oggetto servizi e forniture.

Con l'Ordinanza di rimessione all'Adunanza Plenaria (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 88) è stato chiesto di:

• valutare tale questione;
• di verificare se, in ogni caso, la sanzione dell'esclusione debba essere comminata anche laddove l'obbligo di specificazione degli oneri non sia stato prescritto dalla normativa di gara;
• e se, ai fini della soluzione prospettata dalla richiamata Ordinanza, potesse avere rilievo la peculiarità della fattispecie, data dalla circostanza che viene in rilievo un appalto integrato, caratterizzato dall'affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori sulla scorta di un progetto definitivo predisposto dalla stazione appaltante.

L'Adunanza Plenaria n. 9 del 2015, sul solco dei principi espressi dalla Plenaria n. 3 del 2015 ha ritenuto che, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del Codice, l'omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un'ipotesi di «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice» idoneo a determinare «incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta» per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l'esclusione dalla procedura dell'offerta difettosa per l'inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.