L'applicabilità dell'accesso civico generalizzato agli atti di gara nei contratti pubblici

È allo stato controversa l'applicabilità della disciplina dell'accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

L'art. 53 del d.lgs. 50 del 2016, Codice dei Contratti Pubblici, detta una disciplina sull'accesso specifica e in parte derogatoria rispetto alle disposizioni sull'accesso documentale di cui alla L. n. 241 del 1990.

La disposizione richiamata prevede infatti alcune ipotesi di differimento dell'accesso, a seconda dei casi, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte ovvero fino alla aggiudicazione ed esclude tout court il diritto di accesso in relazione ad alcune specifiche informazioni, tra cui quelle concernenti i segreti tecnici e commerciali dell'operatore economico concorrente.

La previsione, per la sua specificità, potrebbe costituire un'ipotesi di deroga della operabilità dell'accesso civico generalizzato disciplinata dall'art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 che, tra gli altri, esclude l'accesso generalizzato neicasidi «divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990».

È tuttavia dubbio, allo stato, se tale limite operi in senso assoluto, ovvero solo fino alla fase dell'aggiudicazione della gara e successivamente ad essa sia ripristinata la disciplina generale dell'accesso, con la conseguente possibilità di accedere agli atti delle procedure di affidamento tramite accesso civico generalizzato.

L'interpretazione dell'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016 in termini di disciplina speciale e derogatoria sull'accesso ha indotto parte della giurisprudenza amministrativa a ricondurre l'art. 53 nell'alveo dell'art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 e ad escludere tout court la possibilità di invocare l'accesso civico generalizzato in materia di contratti pubblici.

Su tale presupposto, la recente sentenza n. 677 del 18 ottobre 2018 del TAR Marche ha ritenuto legittimo il diniego opposto dalla stazione appaltante ad un'istanza di accesso civico di un operatore economico concernente i documenti di una gara già espletata, dalla quale l'istante era stato escluso, nonché una serie di dati relativi all'esecuzione del rapporto contrattuale scaturito da tale gara, anch'esso esaurito. Inoltre, il TAR marchigiano ha escluso la possibilità di qualificare l'istanza di accesso avanzata dal soggetto interessato in termini di accesso civico generalizzato, in quanto (a suo dire) non rispondente alle ragioni di controllo sul perseguimento di funzioni istituzionali o sull'utilizzo di risorse pubbliche ad esso sottese, ma piuttosto volta ad acquisire informazioni utili in ordine alla esecuzione del precedente appalto e nell'ottica della nuova procedura di gara, indetta dalla amministrazione.

La sentenza del TAR Marche si pone in linea con un'altra recente pronuncia del TAR Emilia-Romagna, Parma, n. 197 del 18 luglio 2018, che pure ha escluso la possibilità di ricondurre al diritto di accesso civico generalizzato un'istanza di accesso ai documenti di una gara di appalto già espletata (e dalla quale l'istante era stato escluso) e a una serie di documenti relativi alla esecuzione del rapporto contrattuale scaturito da tale gara, sul medesimo presupposto della riconducibilità della materia degli appalti pubblici alle deroghe di cui al richiamato art. 5-bis.

Nella richiamata sentenza il Collegio emiliano ha osservato dapprima che la ricorrente ha dato impulso ad un procedimento di accesso civico generalizzato ai sensi dell'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013,«volto cioè ad acquisire e visionare, senza alcun rapporto di vicinanza con il bene richiesto e senza bisogno di motivazione, documentazione amministrativa ulteriore rispetto a quella oggetto di pubblicazione necessaria».

Si tratta dunque di una forma di accesso civico che non ha forme di limitazioni soggettive e che ha un oggetto molto esteso (potenzialmente illimitato), con un rovesciamento completo del tradizionale rapporto tra cittadino e amministrazione, in quanto tutta la documentazione detenuta dalla p.a. è adesso accessibile, salvo che ricorrano alcune tassative circostanze espressamente individuate dalla norma.

In tale contesto, il TAR ha respinto il ricorso proposto dal soggetto istante affermando che la speciale disciplina contenuta nell'art. 53 in commento «debba considerarsi come un caso di esclusione della disciplina dell'accesso civico ai sensi del comma 3 dell'art. 5-bis su richiamato, ritenendo allo stesso tempo giustificata la scelta del legislatore volta a sottrarre anche solo implicitamente (…) una possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post-gara da parte di soggetti non qualificati».

Si discosta invece dall'orientamento sopra delineato la pronuncia del TAR Campania, Napoli, n. 6028 del 22 dicembre 2017, che all'opposto ha ritenuto legittima e meritevole di accoglimento l'istanza di accesso del concorrente secondo classificato, avanzata ai sensi delle disposizioni in materia di accesso civico, volta ad accertare l'effettivo utilizzo da parte del soggetto aggiudicatario in fase di esecuzione del contratto dei prodotti offerti in sede di gara, a detta del ricorrente di difficile, se non impossibile, reperimento sul mercato.

Nella sentenza in commento il TAR ha valorizzato la diversità dei presupposti e delle basi giuridiche su cui operano i diversi tipi di accesso, quello documentale ex L. n. 241/1990 e l'accesso civico: mentre l'accesso documentale consente un controllo più profondo e accurato dei dati oggetto dell'accesso, l'accesso civico generalizzato consente una più estesa conoscibilità dell'azione amministrativa, avendo ad oggetto non solo documenti, ma anche dati e informazioni, seppur in termini più superficiali e meno approfonditi.

Così, nella fattispecie concreta il Collegio ha ritenuto che l'accesso alle informazioni richieste non pregiudicasse le opposte esigenze di tutela dei segreti economici e commerciali dell'impresa aggiudicataria. Ha osservato infatti il TAR che «la domanda di accesso della ricorrente è unicamente volta a sapere se siano stati posti in opera i tubi (le cui qualità sono state descritte nella gara e, dunque, note) promessi con l'offerta; in questo senso, l'amministrazione dovrà consentire l'accesso solo al documento nel quale è contenuta tale informazione (senza disvelare “i canali di approvvigionamento e le relative condizioni” che l'impresa aggiudicataria è riuscita a ottenere e ciò in assoluta coerenza con le statuizioni di questo Tribunale)».

Sul tema, risulta interessante la posizione assunta dall'ANAC nella Delibera n. 317 del 29 marzo 2017, in risposta ad un quesito concernente un'istanza di accesso agli atti di gara presentata da consiglieri comunali ai sensi della normativa del TUEL (d.lgs.. 267/2000). L'Autorità, da un lato riconosce la riconducibilità della normativa sull'accesso di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 tra le ipotesi derogatorie cui è assoggettato l'accesso civico generalizzato, ma dall'altro precisa che l'art. 53, salvo i casi particolari di cui al comma 5, non dispone un'esclusione assoluta, ma un mero differimento dell'accesso fino all'aggiudicazione.

Su tali premesse l'ANAC ha dunque inteso operare un distinguo, affermando e confermando la legittima esclusione del diritto di accesso civico generalizzato nella fase che precede l'aggiudicazione e al contempo la necessità di consentire a chiunque l'accesso successivamente all'aggiudicazione della gara, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall'art. 5-bis del d.lgs. 33 del 2013. In particolare, l'ANAC ha osservato che sebbene «l'accesso civico generalizzato ove invocato ai sensi dell'art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 33 del 2013, incontri il limite previsto dall'art. 53 del Codice dei contratti pubblici» può «comunque essere concesso, senza alcun obbligo di motivazione, alla scadenza del termine ivi previsto, ovvero dopo l'aggiudicazione, nel rispetto della tutela dei dati personali e degli interessi economici e commerciali dei soggetti coinvolti, secondo quanto disposto all'art. 5-bis, comma 2, del D.lgs. n. 33 del 2013».

L'interpretazione dell'ANAC non esclude tout court l'applicazione dell'accesso civico generalizzato nei contratti pubblici, in virtù della deroga contemplata dal comma 3 dell'art. 5-bis del d.lgs. 33 del 2013, considerando l'art. 53, comma 2, del Codice una deroga della L. n. 241 del 1990 non assoluta.

Si osserva, da ultimo, che la valorizzazione del momento temporale di proposizione dell'istanza di accesso, ai fini della applicazione della disciplina sull'accesso civico, sembra trovare recente conferma giurisprudenziale nella sentenza del Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083, intervenuta su una fattispecie concernente l'accesso agli atti di una procedura pubblica in fase di gara.

Al di là della statuizione sulla vicenda controversa, paiono interessanti le considerazioni del Consiglio di Stato laddove afferma che la disciplina codicistica fa «prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per «le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali».

In conclusione, l'orientamento dell'ANAC e di una parte della giurisprudenza amministrativa – favorevole ad ampliare l'ambito di applicazione dell'accesso civico – offre un'interpretazione interessante dell'art. 53 del Codice dei Contratti Pubblici, quale norma speciale non derogatoria tout court della disciplina sull'accesso: valorizzando il momento temporale in cui viene richiesto l'accesso, la possibilità di invocare l'accesso civico è esclusa solo fino all'aggiudicazione del contratto, mentre dopo tale fase (e salve eccezioni) la materia resta assoggettata all'ordinaria disciplina dell'accesso documentale, con conseguente applicabilità della normativa in tema di accesso civico generalizzato, pur con i limiti di cui all'art. 5-bis.

D'altro canto, ciò risulterebbe in linea con l'approccio del nuovo codice dei contratti pubblici, stante il generale richiamo che questo opera al d.lgs. n. 33 del 2013 e il rilievo della disciplina dell'accesso civico anche nella materia dei contratti pubblici (Sul punto cfr. ,in dottrina, M. Pani e C. Sanna, Trasparenza, pubblicità e accesso nel codice degli appalti,in LexItalia.it, 7 febbraio 2018 che osserva: «stante l'espresso e generale richiamo che il codice dei contratti opera al D.lgs. 33/2013, la disciplina dell'accesso civico assume rilievo anche nella materia dei contratti pubblici. È noto, infatti, che in precedenza si era ritenuto che l'istituto dell'accesso civico non potesse trovare applicazione anche alla materia degli appalti, che era invece disciplinata dal differente e più restrittivo istituto del diritto di accesso. Il nuovo codice dei contratti ribalta la precedente situazione, consentendo la piena esplicazione dell'istituto anche nella materia degli appalti pubblici. La previsione del citato art. 5 del D.Lgs. 33/2012, applicabile anche agli appalti pubblici, rappresenta un cambio di mentalità, in cui non è più la sola impresa concorrente, ma qualsiasi cittadino ad avere diritto alla pubblicazione e alla conoscenza di determinati atti della procedura di gara pubblica. La trasparenza comporta che gli atti della procedura di gara non siano più di esclusivo rilievo e accessibilità ai soli concorrenti, ma anche da parte del comune cittadino, ai fini del controllo democratico in cui la trasparenza esplica le sue massime potenzialità»).

Per approfondimenti sul tema dell'accesso civico, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016, si segnalano inoltre le Linee Guida ANAC adottate con delibere nn. 1309 e 1310 del 28 dicembre 2016, che intervengono a definire le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 97 del 2016, l'ambito soggettivo e oggettivo di applicazione della disciplina, i limiti dell'accesso civico di cui all'art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, nonché le modalità con le quali ottenere la corretta pubblicazione di dati, documenti e informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.