La (non) obbligatorietà della sanzione pecuniaria di cui all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006

La questione controversa riguarda l'obbligatorietà o meno della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 38, comma 2-bis,d.lgs. n. 163 del 2006 per usufruire del beneficio del soccorso istruttorio "a pagamento". È controverso, infatti, se la sanzione debba essere applicata soltanto laddove l'operatore, commessa un'irregolarità essenziale, decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, oppure anche nell'ipotesi in cui il concorrente decida di non giovarsene, venendo escluso dalla competizione (sul punto cfr. anche Focus di A. Botto, S. Castrovinci Zenna su Soccorso istruttorio a pagamento: obbligo di applicazione della sanzione pecuniaria anche nel caso di “rinuncia” del concorrente).

L'orientamento giurisprudenziale prevalente.

Per l'obbligatorietà della sanzione nell'uno e nell'altro caso si era espresso il TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, con la sentenza 25 novembre 2015, n. 784. Nella fattispecie, un ente locale aveva indetto una procedura di gara per l'affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione del parco urbano. Il ricorrente presentava domanda di partecipazione e, a seguito dell'apertura delle buste, veniva escluso dalla gara a causa dell'incompletezza delle dichiarazioni rese dal progettista incaricato in relazione ai requisiti di capacità tecnica. La stazione appaltante comunicava l'irrogazione della sanzione e concedeva il termine di 10 giorni per integrazioni. Il ricorrente riferiva esplicitamente la volontà di non avvalersi del soccorso istruttorio. Così, l'amministrazione non solo escludeva l'operatore economico dalla competizione ma incamerava anche la cauzione provvisoria in applicazione della sanzione ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, ancorché il concorrente non si fosse avvalso del soccorso istruttorio. Il ricorrente, pertanto, decideva di impugnare, chiedendone l'annullamento, il provvedimento con cui il comune gli irrogava la citata sanzione e disponeva l'escussione della cauzione provvisoria.

A fondamento del proprio gravame, parte ricorrente deduceva la violazione dell'art. 97 Cost. e degli artt. 38, 46 e 48 d.lgs. n. 163 del 2006, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento, in quanto, tra l'altro, la stazione appaltante avrebbe escluso la ricorrente, incamerando la cauzione provvisoria, sebbene il partecipante non si fosse avvalso del soccorso istruttorio.

Non aderendo al ragionamento di parte ricorrente, il TAR Abruzzo, L'Aquila ha ritenuto che la sanzione pecuniaria dovesse essere applicata non solo nel caso in cui il concorrente incorso in un'irregolarità essenziale decidesse di avvalersi del soccorso istruttorio, regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell'ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, fosse stato escluso dalla procedura.

In particolare, il Collegio desumeva dalla lettera e dalla ratio della citata disposizione normativa sul soccorso istruttorio che l'essenzialità dell'irregolarità determinava, in sé per sé, l'obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi avesse aderito o meno all'invito, che l'amministrazione doveva necessariamente proporre, di sanare detta irregolarità. Solamente quando l'irregolarità non è essenziale, l'operatore non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e l'amministrazione al soccorso istruttorio. L'esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrerà solo quando decida di non ottemperare all'invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

Il legislatore avrebbe introdotto tale sanzione pecuniaria per garantire la serietà delle domande di partecipazione e delle offerte presentate dai partecipanti; favorire la responsabilizzazione dei concorrenti nel confezionamento della documentazione di gara; evitare spreco di risorse; assicurare la celere verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un'ottica di buon andamento ed economicità dell'azione amministrativa, a cui devono contribuire anche i concorrenti alla gara, nel rispetto dei principi di leale cooperazione, correttezza e buona fede.

La sanzione pecuniaria, secondo i giudici amministrativi, non sarebbe alternativa e sostitutiva rispetto all'esclusione, ma colpirebbe l'irregolarità essenziale, in sé per sé considerata, indipendentemente dal fatto che essa venga successivamente sanata o meno dal partecipante interessato. Tale orientamento è stato poi confermato dal TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, con la sentenza 29 febbraio 2016, n. 66. Nel caso di specie, il ricorrente partecipava ad una procedura di gara indetta da un ente locale per l'affidamento di lavori di manutenzione ordinaria di alcuni edifici comunali, producendo, come prescritto dalla disciplina di gara, una polizza fideiussoria a garanzia della cauzione provvisoria. In sede di esame di completezza della documentazione amministrativa, la stazione appaltante, valutato il plico della ricorrente, rilevava alcune mancanze nella documentazione presentata; disponeva, pertanto, le integrazioni del caso, precisando che le omissioni in questione potevano essere sanate mediantel'integrazione della documentazione e il pagamento di una sanzione. Il ricorrente riscontrava detto invito, affermando, tuttavia, che non era intenzionato ad avvalersi della procedura sanante. La stazione appaltante, preso atto della mancata trasmissione della documentazione richiesta, escludeva il ricorrente dalla competizione. A questo punto, il ricorrente chiedeva la restituzione della polizza fideiussoria. Disattendendo tale richiesta, l'amministrazione disponeva l'escussione parziale della polizza fideiussoria prodotta dal ricorrente per un importo corrispondente alla sanzione pecuniaria di cui al richiamato art. 38, comma 2-bis. Pertanto, il ricorrente impugnava detto provvedimento di escussione. In particolare, il ricorrente contestava l'applicazione a proprio carico della sanzione pecuniaria, in quanto detta sanzione sarebbe stata prevista a carico del solo partecipante che, avendo omesso la produzione integrale della documentazione richiesta, decida di integrare la stessa ex post e non sarebbe invece ammessa allorquando il concorrente rinunzi a tale possibilità, con la conseguente esclusione. Il ricorrente individua il presupposto al verificarsi del quale si legittima l'applicazione della misura sanzionatoria dell'effettivo sfruttamento della possibilità di rimanere in gara, nonostante l'irregolarità documentale.

La stazione appaltante contestava l'argomentazione di parte ricorrente, affermando che la sanzione pecuniaria non costituirebbe una misura alternativa all'esclusione ma mirerebbe a colpirebbe l'irregolarità essenziale della documentazione in sé e per sé, indipendentemente dalle successive vicende concorsuali legate alla permanenza o meno in gara del concorrente. Il Collegio, attraverso una rigorosa interpretazione letterale e restrittiva della norma, ha respinto il ricorso, ritenendo che l'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, ricolleghi l'effetto sanzionatorio alla sola incompletezza documentale senza subordinarlo a successive valutazioni del partecipante in merito alla persistenza di un proprio eventuale interesse a rimanere in competizione. La ratio della disposizione in commento sarebbe quella di indurre i partecipanti alla presentazione di offerte serie e ponderate, con l'obiettivo di evitare inutili aggravi procedimentali. Pertanto, conclude il Collegio, la sanzione può essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un'irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell'ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara, poiché la sanzione pecuniaria non rappresenta una misura alternativa all'esclusione, bensì colpisce l'irregolarità essenziale della documentazione in sé.

Peraltro, non può non essere segnalato, a riprova del non pacifico orientamento giurisprudenziale in materia, che nella fase cautelare dello stesso giudizio veniva accolta l'istanza di sospensione in quanto «sarebbe illogica e ingiustamente afflittiva la sanzione pecuniaria per il concorrente che, reso edotto dell'incompletezza o di altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, scelga di ritirarsi dalla competizione (non avvalendosi del soccorso istruttorio) consentendo alla stazione appaltante di procedere celermente con le operazioni di gara senza strascichi giudiziari».

Da ultimo, l'orientamento giurisprudenziale in parola è stato confermato con la sentenza TAR Sicilia, Palermo, 29 aprile 2016, n. 1043, secondo cui la ratio della sanzione pecuniaria consisterebbe nell'evitare l'esclusione dalla competizione per mere carenze documentali, stabilendo all'uopo una veloce istruttoria tesa ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell'ammissibilità dell'offerta o della domanda. L'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 subordinerebbe la regolarizzazione al pagamento di una sanzione, indipendentemente dalla mancata adesione al soccorso istruttorio.

L'orientamento dell'ANAC.

In senso contrario all'orientamento giurisprudenziale di cui sopra si era pronunciata l'Autorità Nazionale Anticorruzione con la determinazione 08 gennaio 2015, n. 1, secondo cui la sanzione pecuniaria deve essere comminata soltanto nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio, regolarizzando la propria posizione e rimanendo in gara; in caso di omessa regolarizzazione degli elementi essenziali carenti, invece, la stazione appaltante procederà all'esclusione del concorrente dalla gara, senza procedere all'incameramento della cauzione laddove il concorrente decida di non avvalersi del soccorso istruttorio.

Successivamente l'ANAC è tornata sull'argomento con un Comunicato del Presidente del 25 marzo 2015, in cui è stato precisato che l'interpretazione della disposizione in oggetto è teleologicamente orientata ad evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese e si pone in accordo al principio di primazia del diritto comunitario. La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, infatti, stabilisce all'art. 56, paragrafo 3, che se la documentazione presentata dagli operatori economici è incompleta, le amministrazioni possono chiedere integrazioni entro un termine adeguato.

Ancora, l'art. 59, paragrafo 4, prevede che l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, in qualsiasi momento, di presentare documenti complementari senza il pagamento di alcuna sanzione.

Il più recente orientamento minoritario: la sentenza TAR Campania, Napoli, Sez. I, 27 maggio 2016, n. 2749.

La sentenza TAR Campania, Napoli, Sez. I, 27 maggio 2016, n. 2749, aderisce alla posizione dell'ANAC e si pone in netto contrasto con il prevalente orientamento giurisprudenziale.

Nel caso di specie, un ente locale aveva indetto una procedura di gara per l'affidamento della progettazione esecutiva e per l'esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria di un parco urbano.

Il ricorrente presentava domanda di partecipazione e, a seguito dell'apertura delle buste, veniva escluso dalla gara a causa della incompletezza della documentazione, consistente nell'omessa indicazione dei nominativi e dei titoli abilitativi dei professionisti incaricati della progettazione ai sensi dell'art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006.

La stazione appaltante applicava la sanzione pecuniaria e concedeva termini per integrare il requisito mancante. Il ricorrente manifestava esplicitamente la volontà di non avvalersi del soccorso istruttorio. Così, l'amministrazione non solo escludeva l'operatore economico dalla competizione ma confermava anche l'irrogazione nei confronti del ricorrente della richiamata sanzione, comunicando l'attivazione del procedimento di riscossione, ancorché il concorrente non si fosse avvalso del soccorso istruttorio.

Il ricorrente, pertanto, decideva di impugnare, chiedendone l'annullamento, il provvedimento con cui il comune gli applicava la citata sanzione pecuniaria e il provvedimento di esclusione nella parte in cui si confermava la sanzione. Non si costituiva in giudizio la stazione appaltante.

Discostandosi dall'orientamento giurisprudenziale prevalente, il Collegio ha accolto il ricorso, affermando che non è tenuto al pagamento della sanzione per le irregolarità riscontrate il concorrente che non intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio, venendo, conseguentemente, escluso dalla gara.

Una tale conclusione, secondo i giudici, è conforme alla ratio del nuovo istituto del c.d. soccorso istruttorio introdotto per le ipotesi più gravi di irregolarità o incompletezza di documenti e dichiarazioni dei concorrenti dall'art. 39 d.l. n. 90 del 2014, convertito con modificazioni dalla L. n. 114 del 2014. La ratio è quella di consentire agli operatori economici, in applicazione del principio del favor partecipationis, di regolarizzare le dichiarazioni rese e la documentazione prodotta senza incorrere nella sanzione espulsiva, ma potendo, al contrario, usufruire del beneficio del soccorso istruttorio previo pagamento della sanzione pecuniaria.

La premessa da cui parte il Collegio sta nella valutazione dell'interesse pubblico alla rapida definizione della procedura di selezione.

Se è vero che la procedimentalizzazione del potere-dovere di soccorso istruttorio rappresenta una misura di accelerazione delle gare ad evidenza pubblica, ne deriva che la sanzione pecuniaria rappresenta una «misura di fiscalizzazione dell'irregolarità o dell'incompletezza documentale» e ha una funzione afflittiva per il concorrente che abbia commesso irregolarità nella documentazione presentata. Quest'ultimo, usufruendo del soccorso istruttorio, comporta un aggravamento dell'attività procedimentale della stazione appaltante, con conseguente ritardo nello svolgimento della gara. A fronte del beneficio della mancata esclusione e a ristoro della dilazione dei tempi della procedura competitiva, il concorrente è tenuto al pagamento di una sanzione pecuniaria; mentre nell'ipotesi in cui l'operatore non intendesse avvalersi del soccorso istruttorio, non si verificherebbe alcun aggravio procedimentale nell'espletamento della gara, che potrà procedere con speditezza e senza alcun ritardo dovuto ad una supplementare attività di verifica della regolarità della documentazione. In tale ultima ipotesi, ove nessuna lesione fosse arrecata all'interesse pubblico della celerità di svolgimento delle procedure comparative, è evidente che non potrebbe imporsi al partecipante alcuna sanzione. Diversamente opinando, il beneficio del soccorso istruttorio diverrebbe una vera e propria misura vessatoria per le imprese e costituirebbe un disincentivo alla partecipazione alle gare pubbliche, in quanto gli operatori economici, indipendentemente dal ricorso o meno all'istituto del soccorso istruttorio, sarebbero comunque tenuti al pagamento della sanzione come mera conseguenza dell'incompletezza documentale. Una simile interpretazione letterale rappresenterebbe, inoltre, sicura causa di ritardo nell'espletamento delle procedure di evidenza pubblica, in quanto i concorrenti, in ogni caso obbligati al pagamento della sanzione per le irregolarità documentali, sarebbero tutti portati ad usufruire del soccorso istruttorio, generando ulteriore attività di verifica della stazione appaltante e ritardi nello svolgimento della gara.

Resta tutelata l'esigenza di responsabilizzazione delle imprese nella predisposizione della documentazione di gara, visto che in caso di irregolarità o sostengono l'onere economico rappresentato dalla sanzione pecuniaria, avvalendosi del beneficio del soccorso istruttorio e rimanendo così in gara; oppure decidono di non integrare la documentazione e, venendo escluse dalla stessa, sopportano comunque i costi iniziali di partecipazione.

La decisione adottata dal TAR Campania è coerente con quanto disposto nell'art. 83,comma 9, del nuovo Codice degli Appalti Pubblici. Tale disposizione, infatti, stabilisce una disciplina analoga a quella contenuta nell'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006. In particolare, si prevede, in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo l'applicazione di una sanzione e l'assegnazione al concorrente di un termine non superiore a 10 giorni perché siano regolarizzate le dichiarazioni necessarie. In caso di inutile decorso del termine, si verifica l'esclusione dalla gara. La norma, a differenza della precedente, prevede espressamente che «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione», escludendo l'obbligo di pagamento nel caso in cui il concorrente non si avvalga del soccorso istruttorio.

In proposito, non può non paventarsi un possibile contrasto del citato art. 83, comma 9,d.lgs. 50 del 2016, con la legge delega, che prevede la non onerosità dell'istituto in parola, come rilevato dal parere del Consiglio di Stato (parere 1° aprile 2016, n. 855) sullo schema di Codice dei Contratti Pubblici. Secondo i Giudici di Palazzo Spada, infatti, il comma in esame, che riprende in massima parte il contenuto dell'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 in tema di soccorso istruttorio a pagamento, sembra di dubbia conformità con la previsione delle legge delega, che stabilisce forme di «integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento formale della domanda» (lettera z), escludendo, pertanto, un meccanismo simile al soccorso istruttorio oneroso di cui all'attuale art. 38, comma 2-bis, del codice abrogato.

Se l'orientamento giurisprudenziale finora prevalente, attraverso una interpretazione letterale della normativa, attribuiva alla sanzione pecuniaria una funzione afflittiva per le irregolarità documentali e il nocumento al buon andamento della gara, indipendentemente dalla fruizione del soccorso istruttorio, la giurisprudenza più recente è orientata a considerare la sanzione come mero corrispettivo del beneficio del soccorso istruttorio, e quindi da questo imprescindibile, operando un giusto contemperamento tra il principio del favor partecipationis e quello della speditezza delle operazioni di gara.