All'Adunanza Plenaria il compito di determinare l'operatività degli obblighi dichiarativi nell'ambito delle cause di esclusione di cui all'art. 80

La questione controversa attiene alla determinatezza e alla concretezza da attribuire all'operatività delle dichiarazioni omesse, incomplete e reticenti quali motivi di esclusione da una gara ad evidenza pubblica.

Nell'ordinanza in commento, il tema è sollevato dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, la quale rileva un contrasto giurisprudenziale tra l'indirizzo che considera le reticenze quali causa di esclusione automatica e quello che, invece, rimette la valutazione sull'applicazione della sanzione al previo e necessario filtro valutativo della stazione appaltante.

Sulla scorta di tali considerazioni, e al fine di individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta un'informazione in sede di gara, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è, quindi, chiamata ad indicare la corretta consistenza, la perimetrazione e gli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti in capo agli operatori economici in sede di partecipazione ad una gara pubblica, con particolare riguardo ai presupposti per l'imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. b-bisec, d.lgs. n. 50 del 2016.

La questione controversa sorge nell'ambito di una procedura di gara aperta, indetta dall'Autorità portuale di Taranto, per l'affidamento dei lavori di rifacimento di una determinata area del molo e del porto.

Al termine della gara e dopo le verifiche operate dalla stazione appaltante in applicazione dell'art. 89, co. 3, del Codice dei contratti pubblici, l'impresa aggiudicataria risultava essersi avvalsa di un'ausiliaria sprovvista dei requisiti di partecipazione e, pertanto, veniva sollecitata alla sostituzione di quest'ultima.

Ricevuta la notifica di un Consorzio Stabile quale ausiliario sostitutivo, l'Autorità preannunciava, tuttavia, di ritenere non veritiera la dichiarazione resa dall'ausiliario stesso, nella parte in cui, ai fini del raggiungimento del requisito della cifra d'affari in lavori, oggetto del contratto di avvalimento, era stata indicata una consorziata priva di attestazione SOA in corso di validità.

In particolare, secondo la stazione appaltante, l'ausiliario avrebbe reso una dichiarazione falsa, afferente all'utilizzo della cifra d'affari della propria consorziata, in quanto avrebbe avuto contezza della perdita dell'attestazione già in data antecedente a quella di sottoscrizione della dichiarazione di possesso dei requisiti e del contratto di avvalimento.

Con successivo provvedimento, veniva, perciò, disposto l'annullamento della delibera di aggiudicazione e l'esclusione dell'aggiudicataria dalla procedura.

Il ricorso, presentato dall'impresa aggiudicataria esclusa, veniva respinto dal giudice di primo grado, sugli assunti per cui la dichiarazione resa dal Consorzio ausiliario fosse obiettivamente non veritiera; che, in quanto tale, la stessa fosse sanzionata con la previsione di una causa di automatica esclusione, dall'art. 80, comma 5 lettera f-bis) d. lgs. n. 50/2016; che non fosse significativa l'eccepita circostanza che la dichiarazione in questione non incidesse in modo rilevante sulla effettiva sussistenza del requisito di partecipazione e che la sanzione della reticenza dovesse essere considerata come funzionale all'affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità dell'aspirante contraente.

Avverso tale sentenza, la società esclusa e originale aggiudicataria proponeva appello, sostenendo che la dichiarazione resa dal Consorzio ausiliario non avrebbe mai potuto ritenersi mendace, essendo riferita non già ad un fatto (come tale suscettibile di obiettiva verificazione, o falsificazione, secondo l'alternativa vero/falso), ma ad una valutazione del fatto, pregiudizialmente refrattaria ad un apprezzamento in termini di (verità o) falsità; e che, più in dettaglio, il mendacio contestato al Consorzio non verteva, in realtà, sull'obiettivo ammontare delle cifre di affari (pacificamente corrette e corrispondenti ai bilanci delle società considerate), ma sulla ritenuta attitudine della consorziata ai fini della considerazione del requisito finanziario derivante dalla maturazione di un determinato fatturato storico: questione in sé opinabile, ma non suscettibile, nella sua componente valutativa, di essere considerata (né vera, né) falsa.

Ebbene, la ricerca di una soluzione alla controversia assume una valenza prioritaria, la cui portata va ben oltre il caso concreto, in quanto permette di individuare il punto di equilibrio tra gli strumenti “punitivi” a disposizione dell'Amministrazione, finalizzati a selezionare operatori in grado di assicurare integrità e affidabilità, con il principio di tassatività delle cause di esclusione e, soprattutto, con il principio di massima partecipazione.

Il dibattito sul contenuto degli obblighi dichiarativi gravanti sui partecipanti ad una gara, benché già ampiamente sviluppato sotto la vigenza del previgente Codice dei contratti pubblici, si ripropone alla luce delle incertezze e ambiguità del quadro normativo disegnato dalla Direttiva 2014/24 e dalle norme di recepimento nazionale.

Il considerando 101 della citata norma comunitaria, recependo il principio per cui una stazione appaltante deve contrattare soltanto con operatori affidabili, prevede che le amministrazioni aggiudicatrici debbano avere la possibilità di escludere operatori economici che si siano dimostrati inaffidabili, a causa di violazioni di doveri professionali, essendo tali violazioni potenzialmente sintomatiche di una carenza di integrità del privato che, quindi, potrebbe essere inidoneo ad ottenere l'aggiudicazione di un contratto pubblico.

La perseguita finalità di certezza determina il contenuto dell'art. 57 della Direttiva 24 che, nel disciplinare i motivi di esclusione da una gara pubblica, distingue le situazioni di esclusione automatica da quelle in cui si rende necessaria una previa valutazione della stazione appaltante.

La disposizione comunitaria è stata recepita nell'art. 83del Codice dei contratti, il quale, tuttavia, pur mantenendo la distinzione tra le ipotesi di esclusione automatica e quelle discrezionali, si discosta dal dettato dell'art 57 della Direttiva perché assorbe alcune delle fattispecie ivi elencate nell'ampio concetto di “illecito professionale”.

Ebbene, il carattere esemplificativo della norma codicistica e l'ampiezza della nozione di illecito professionale hanno determinato il contrasto interpretativo sull'esatto contenuto degli obblighi dichiarativi gravanti sui privati.

Il comma 5 dell'art. 83, infatti, nella sua formulazione antecedente alle modifiche del 2019, prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico [..] qualora [..] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano [..] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione [..] f-bis) l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

La differenza tra i due obblighi dichiarativi è sostanziale, in quanto nell'ipotesi di cui alla lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell'esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso della lett. f-bis), l'esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che trova la sua fonte nella mera omissione da parte dell'operatore economico.

Ciò posto, appare evidente come le irregolarità di carattere dichiarativo rientrino espressamente nel quadro delle situazioni concretanti “gravi illeciti professionali”.

Sorge, quindi, una controversia circa il comportamento dell'operatore che abbia “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura”, in quanto si pone il problema di conferire determinatezza e concretezza all'elemento normativo della fattispecie, ossia, come già anticipato, di individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l'informazione.

È un problema che si pone, in modo particolare, per le omissioni dichiarative (ovvero per le dichiarazioni reticenti) per le quali occorre distinguere il nihil dicere (che legittima la stazione appaltante a dimostrare, con mezzi adeguati, che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali) dal non dicere quod debetur (che, postulando la violazione di un dovere giuridico di parlare, giustifica di per sé l'operatività, in chiave sanzionatoria, della misura espulsiva).

Sulla questione si registrano due interpretazioni giurisprudenziali tra loro in contrasto.

Un primo orientamento, c.d. “formalistico”, ritiene che l'elencazione delle cause di esclusione dalla gara di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), del Codice appalti abbia carattere esemplificativo, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora la stazione appaltante ritenga di addivenire all'esclusione dell'operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità del concorrente.

Infatti, la circostanza che l'operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Cons. St. sez. III, 27/12/2018, n. 7231; ID, sez. V, 24/01/2019, n.586; ID, sez. V, 24/01/2019, n.591).

Come evidenziato dall'ordinanza in commento, siffatta opzione esegetica è mossa, esplicitamente o implicitamente, dalla generalizzazione degli obblighi informativi precontrattuali i quali, innanzitutto, trovano fondamento negli obblighi civilistici di natura precontrattuale di cui agli artt. 1337 e 1338 del Codice Civile e, ancora, nella clausola generale di correttezza professionale, intorno alla quale si addensa e coagula la stessa dimensione di lealtà, affidabilità e credibilità dell'operatore professionale: cui si assume plausibilmente imposto, a pena di esclusione automatica, un dovere generale di clare loqui, al fine di mettere la stazione appaltante in condizione di elaborare le proprie decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione.

In questo quadro, si è interpretato l'ultimo inciso dell'art. 80, comma 5, lett. c), attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura, che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; ID. 25 luglio 2018, n. 4532; ID. 19 novembre 2018, n. 6530; ID., sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787).

In contrasto con l'orientamento sopra descritto si pone quello c.d. “sostanzialistico”, secondo cui l'omessa dichiarazione di informazioni rilevanti costituisce “grave errore professionale” che conduce all'espulsione del concorrente solo se la stazione appaltante lo reputi idoneo a compromettere l'affidabilità e l'integrità dell'operatore. Non vi è quindi una espulsione automatica, ma una doverosa valutazione sulla professionalità dell'operatore economico che, con adeguata motivazione, dia conto delle ragioni dell'esclusione ovvero della sua ammissione (Consiglio di Stato sez. V, 03/09/2018, n.5142).

In particolare, la dichiarazione resa dall'operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere:

(i) omessa, quando l'operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”;

(ii) reticente, quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente; o, infine,

(iii) completamente falsa, se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.

La distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell'oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell'operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest'ultimo; e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso (Cons. St., sez. V, 22/07/2019, n. 5171).

Si è, inoltre, osservato che un generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un limite di operatività, potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa.

Pertanto, anche sulla scorta dell'orientamento formatosi a livello comunitario con la sentenza CGUE, Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, la più recente giurisprudenza si è orientata alla individuazione anzitutto di un limite temporale all'obbligo dichiarativo, quantificato nel triennio precedente alla adozione degli atti indittivi della gara (Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1605).

In termini più significativi, è maturata una interpretazione che muove dalla distinzione tipologica, risultante dalla previsione normativa, di due fattispecie distinte: a) l'omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l'incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell'attendibilità e dell'integrità dell'operatore economico (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142); b) la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero, cui conseguirebbe, per contro, l'automatica esclusione dalla procedura di gara, deponendo in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

La controversia sulla portata delle dichiarazioni omesse, incomplete o reticenti quali motivi di esclusione da una gara e, di conseguenza, se tale esclusione debba operare automaticamente o a seguito di una preventiva valutazione della stazione appaltante, è stata rimessa dalla V Sezione del Consiglio di Stato, in data 9 aprile 2020, all'Adunanza Plenaria, con un quesito formulato sulla portata, sulla consistenza, sulla perimetrazione e sugli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti in capo agli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l'imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis) del comma 5 dell'art. 80 del d. lgs. n. 50/2016.

V. anche L'Adunanza Plenaria è stata investita del nodo interpretativo sulle falsità, omissioni, reticenze e “mezze verità” nelle dichiarazioni di gara