Sull'applicabilità dell'art. 131-bis c.p. nel procedimento davanti al giudice di pace

Con la recente ordinanza n. 20245 del 4 aprile 2017, depositata il 28 aprile 2017, la terza Sezione della Corte di cassazione ha rimesso, ai sensi dell'art. 618 c.p.p., alle Sezioni unite la decisione del contrasto giurisprudenziale relativo all'applicabilità nei procedimenti che si svolgono davanti al giudice di pace dell'art. 131-bis c.p., introdotto dall'art. 1, comma 2, del d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28. La nuova causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto (così recita la rubrica della norma) ha comportato, infatti, nel silenzio del Legislatore, l'immediato determinarsi della problematica circa il rapporto intercorrente con l'art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 (in tema di esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto), specificamente dettato per il procedimento davanti al giudice di pace, determinando difformi pronunce di legittimità. In alcune sentenze, specie in quelle emesse a seguito delle prime letture della norma (risalenti agli anni 2015-2016), è stato, invero, affermato il principio dell'inapplicabilità della norma di cui all'art. 131-bis c.p. nel procedimento innanzi al giudice di pace, essendo per tale procedimento contemplata la previsione di cui all'art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, mentre in altre, specie in quelle più recenti (relative agli anni 2016/2017), è stato affermato il principio esattamente opposto.

Le due previsioni normative e le “differenze” riscontrabili. Entrambe le norme sono incentrate sul concetto di particolare tenuità del fatto, costituente il presupposto indefettibile per l'operatività delle due previsioni.

Ai sensi dell'art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, la tenuità del fatto sussiste quando l'«esiguità del danno e del pericolo che ne è derivato nonché la sua occasionalità e il grado di colpevolezza non giustificano l'esercizio dell'azione penale, tenuto conto altresì del pregiudizio che l'ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell'imputato».

Nell'art. 131-bis c.p., comma 1, la descrizione della tenuità del fatto è affidata, invece, ad un numero minore di concetti, meno articolati, quali – oltre all'esiguità del danno o del pericolo – la modalità della condotta e l'esiguità del danno o del pericolo, rimessi alla valutazione discrezionale del giudice, ai sensi dell'art. 133, comma 1,c.p., in relazione ad un comportamento non abituale dell'imputato, con il limite tuttavia della ricorrenza di reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria sola o congiunta alla predetta pena (v. BRUNELLI). La nuova norma opera a titolo esemplificativo anche una descrizione in negativo della particolare tenuità, evidenziando al secondo comma che l'offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l'autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all'età della stessa, ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona.

Al di là tuttavia degli elementi, in parte non sovrapponibili, indicati dal Legislatore per descrivere il fatto particolarmente tenue nelle due ipotesi, in entrambe si coglie il comune riferimento all'esiguità del danno o del pericolo, da non confondere con il concetto di inoffensività. Tra inoffensività ed esiguità, infatti, va ravvisata una innegabile alterità ontologico funzionale, essendo governate da opposti criteri: qualitativi per il principio di offensività, pertinente al fatto ed alla sua tipicità; quantitativi per la esiguità, attinente come minimo al reato, salvo poi estendersi all'autore o, addirittura, ad ulteriori elementi (NATALINI). L'esiguità, invero, presuppone la sussistenza dell'illecito, che non rende necessaria una risposta penale al fatto in applicazione del principio di proporzione della pena.

Nonostante il comune riferimento alla particolare tenuità del fatto e all'esiguità del danno o del pericolo, è indubbio, tuttavia, che l'art. 131-bis c.p. e l'art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, operino su piani completamente diversi. Può, infatti, già prima facie rilevarsi come la collocazione dell'art. 131-bis nel codice penale e il riferimento alla esclusione della punibilità diano conto della natura sostanziale della norma (in questo senso Cass. pen., Sez. unite, 13681/2016; in dottrina, tra gli, altri ALBERTI; MANGIARACINA), laddove il riferimento alla esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto e la collocazione dell'art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000 n. 274 nell'ambito delle norme regolanti il procedimento davanti al giudice di pace (Titolo I) diano conto, invece, della natura processuale di quest'ultima norma.

Con l'istituto della tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p., si intende agevolare la fuoriuscita dal sistema giudiziario di condotte che, pur integrando gli estremi del fatto tipico, antigiuridico e colpevole, appaiono marginali, non meritevoli di pena «in ragione dei principi generalissimi di proporzione e di economia processuale» (Cass. pen., Sez. unite, 13681/2016; in dottrina MANGIARACINA; PALAZZO); ad esso sono tuttavia estranee le esigenze di riparazione, ancorché una particolare attenzione sia dedicata alla tutela della persona offesa dal reato.

Diversa è la funzione, invece, dell'istituto coniato per il procedimento davanti al giudice di pace di cui all'art. 34 d.lgs. 274/2000, che individua nella ricorrenza della particolare tenuità del fatto una causa di improcedibilità, rinvenendo il suo fondamento giustificativo nella finalità conciliativa che rappresenta una caratteristica fondamentale del sistema delineato dal d.lgs. 28 agosto 2000 n. 274 e che quindi risulta funzionale alle prevalenti esigenze di ricomposizione del conflitto (GAMBARDELLA). In relazione a tali esigenze si giustifica appunto il ruolo essenziale della persona offesa nel perfezionamento delle fattispecie, con la concessione alla stessa di una facoltà inibitoria, non prevista dall'art. 131-bis c.p.

Non occorre soffermarsi sulle differenze tra la categoria delle cause di non punibilità e quella di improcedibilità: nella prima rientrano quelle circostanze in virtù delle quali, pur sussistendo un fatto integrante un reato, completo di tutti i suoi elementi costitutivi oggettivi e soggettivi, e la riferibilità di esso ad un determinato soggetto, quel fatto, tuttavia, non viene ritenuto meritevole di essere sanzionato (nella specie appunto per la particolare tenuità di esso); nella seconda, invece, rientrano quei fatti o elementi indicati specificamente dal legislatore, in assenza (o presenza) dei quali è impedito l'esercizio dell'azione penale.

L'applicazione di una causa di non punibilità, implicando la sussistenza di un fatto di reato la cui responsabilità è attribuita ad un determinato soggetto, comporta che il giudice addivenga a tale pronuncia dopo averne accertato i presupposti, laddove la sussistenza di una causa di improcedibilità, ovvero l'assenza di una necessaria condizione di procedibilità, deve sì essere dichiarata dal giudice, ma tale declaratoria si risolve in una absolutio ab instantia chelascia impregiudicato il merito dell'accusa. In tale ultimo caso il giudice ha l'obbligo di astenersi da qualsiasi pronuncia che possa investire la fondatezza dell'imputazione, di guisa che la mancanza delle condizioni di procedibilità, preclude l'esercizio dell'azione penale, impedendo il regolare instaurarsi del processo e l'adozione di qualsiasi decisione di merito.

La descrizione delle due categorie si attaglia perfettamente ai due istituti: condizione di punibilità per l'art. 131-bis c.p. e condizione di improcedibilità per l'art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000 n. 274, tanto è vero che in tale ultimo caso è previsto (comma 3) che nel corso delle indagini preliminari il giudice possa già dichiarare con decreto d'archiviazione non doversi procedere per la particolare tenuità del fatto e solo se è già stata esercitata l'azione penale la particolare tenuità possa essere dichiarata con sentenza (comma 4).

Le diversità caratterizzanti le due ipotesi del resto sono state più volte segnalate sia dalla giurisprudenza costituzionale che dalla stessa giurisprudenza di legittimità, pur nel contrasto in esame.

La Corte costituzionale, invero, con la sentenza n. 25 del 28 gennaio 2015, ancor prima dell'entrata in vigore dell'art. 131-bis c.p., nel dichiarare inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 529 del codice di procedura penale, sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 24 e 111 della Costituzione, nella parte in cui non prevede(va) una formula di proscioglimento per la particolare tenuità del fatto, «simmetrica ed analoga»a quella prevista, per i soli procedimenti penali di competenza del giudice di pace, dall'art. 34 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 - nel tenere presente in parte qua il testo della legge delega n. 67 del 2014, aveva evidenziato come l'art. 131-bis c.p. sia una disposizione sensibilmente diversa da quella dell'art. 34 del d.lgs. 274 del 2000, perché configura la particolare tenuità dell'offesa come una causa di non punibilità, invece che come una causa di non procedibilità, con una formulazione che, tra l'altro, non fa riferimento al grado della colpevolezza, all'occasionalità del fatto (sostituita dalla «non abitualità del comportamento»), alla volontà della persona offesa e alle varie esigenze dell'imputato.

Le “diversità” che caratterizzano i due istituti -al di là del comune riferimento alla particolare tenuità del fatto, rectius all'esiguità del danno o del pericolo- non vengono taciute in entrambi gli orientamenti che hanno determinato il contrasto e sono state di volta in volta evidenziate dalla varie pronunce succedutesi sul tema.

È stato evidenziato in proposito che la declaratoria di improcedibilità per la particolare tenuità del fatto nel procedimento davanti al giudice di pace implica la valutazione congiunta degli indici normativamente indicati, ossia l'esiguità del danno o del pericolo, il grado di colpevolezza e l'occasionalità del fatto: valutazione, questa, alla quale deve associarsi la considerazione del pregiudizio che l'ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell'imputato, ossia la considerazione di interessi individuali che siano in conflitto con l'istanza punitiva (Cass. pen., Sez V, n. 34227 del 7 maggio 2009; Cass. pen., Sez. V, 15 settembre 2016, n. 47518). Invece, la causa di non punibilità introdotta con l'art. 131-bis c.p. fa leva su un giudizio di particolare tenuità del fatto e di non abitualità della condotta, ancorato ad una valutazione complessa che ha ad oggetto le modalità della condotta e l'esiguità del danno o del pericolo valutate ai sensi dell'art. 133 c.p. (Cass. pen., Sez. unite, n. 13681 del 25 febbraio 2016); vi sono, inoltre, parametri di definizione negativa della particolare tenuità del fatto (art. 131-bis, comma 2, c.p.) e di definizione positiva dell'abitualità del comportamento (art. 131-bis, comma 3, c.p.): nell'una e nell'altra direzione, detti parametri si riferiscono ad elementi ostativi alla configurabilità della causa di non punibilità.

I due istituti si differenziano, poi, quanto ai presupposti per la loro applicabilità: la declaratoria di improcedibilità per la particolare tenuità del fatto ex art. 34 d.lgs. 274/2000 non conosce – a differenza della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cit. (applicabile ai reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni) – alcuna limitazione quoad poenam.

Inoltre, come già accennato, un ruolo di “diversificazione” gioca la persona offesa nel perfezionamento delle fattispecie: la disciplina di cui all'art. 34 d.lgs. 274/2000 cit. attribuisce alla persona offesa una facoltà “inibitoria" ricollegabile alla «valutazione del legislatore circa la natura eminentemente ‘conciliativa' della giurisdizione di pace, che dà risalto peculiare alla posizione dell'offeso del reato» (Cass. pen., Sez. unite, n. 43264/2015; Cass. pen., Sez. V, 47518/2016); nel procedimento ex art. 34, infatti, dopo l'esercizio dell'azione penale, l'opposizione della persona offesa (e/o dell'imputato) impedisce di pronunciare la sentenza di non doversi procedere, mentre l'istituto di cui dall'art. 131-bis c.p., non prevede alcun vincolo procedurale conseguente al dissenso delle parti, salvo che nella particolare ipotesi di cui all'art. 469 c.p.p., dove l'opposizione del pubblico ministero o dell'imputato (ma non della persona offesa, che va solo sentita, se compare) impedisce che il processo possa essere definito in sede predibattimentale (Cass. pen., Sez. IV, n. 31920/2015).

Il rapporto tra le due norme nella giurisprudenza di legittimità: a) l'orientamento dell'inapplicabilità dell'art. 131-bis c.p. al procedimento davanti al giudice di pace. L'ordinanza di rimessione n. 20245 del 4 aprile 2017, in commento dà atto della sussistenza di un primo consistente orientamento maturatosi all'interno della giurisprudenza di legittimità (Cass. pen., Sez. V, n. 54173 del 28 novembre 2016; Cass. pen., Sez. V, n. 55039 del 20 ottobre 2016; Cass. pen., Sez. V, n. 47523 del 15 settembre 2016; Cass. pen., Sez. V, n. 47518 del 15 settembre 2016; Cass. pen., Sez. V, n. 45996 del 14 luglio 2016; Cass. pen., Sez. V, n. 26854 del 1 giugno 2016; Cass. pen., Sez. VII, n. 1510 del 4 dicembre 2015; Cass. pen., Sez. fer., n. 38876 del 20 agosto 2015; Cass. pen., Sez. IV, n. 31920 del 14 luglio 2015), in virtù del quale la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis c.p. non è applicabile ai procedimenti relativi a reati di competenza del giudice di pace, per i quali trova applicazione soltanto la disciplina speciale di cui all'art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, stante la molteplicità di elementi differenziali tra i due istituti. La prima pronuncia massimata sul tema (Cass. pen.,n. 31920/2015) ha evidenziato che, in ragione delle peculiarità dei due istituti, la disciplina dell'art. 131-bis c.p., siccome espressamente prevista per il procedimento ordinario, è inapplicabile ai reati di cognizione del giudice di pace, non sussistendo peraltro indicazioni normative confortanti una diversa soluzione. Per converso, l'irrilevanza del fatto ex art. 34, può dover essere applicata anche dal giudice ordinario, giacché tale disposizione si applica non solo davanti al giudice di pace, ma anche davanti al giudice diverso da quello di pace nei casi di cui all'articolo 63 del decreto legislativo 274 del 2000 (cfr. Cass. pen., Sez. IV, 1 marzo 2006, Crosio).

Nelle successive pronunce è stato precisato che l'ipotesi di cui all'art. 34 d.lgs. 274/2000 – che si inscrive nell'ambito della finalità conciliativa che caratterizza la giurisdizione penale del giudice di pace- è norma speciale rispetto a quella di cui all'art. 131-bis c.p. e, quindi, prevalente rispetto ad essa; invero, ai sensi dell'art. 16 c.p. nei rapporti tra il codice penale, come legge generale, e le leggi speciali, le disposizioni del primo si applicano anche alle materie regolate dalle seconde, in quanto non sia da queste diversamente stabilito e nella fattispecie ricorre proprio quest'ultima ipotesi, alla luce dei profili di specialità propri della disciplina ad hoc delineata dall'art. 34 d.lgs. 274/2000 cit., la sola applicabile dunque nel procedimento davanti al giudice di pace. In particolare (Cass. pen., Sez. fer., n. 38876/2015; e nello stesso senso Cass. pen., Sez. VII, n. 1510/2015), le analogie e le differenze esistenti tra il procedimento penale davanti al giudice di pace ed il procedimento penale ordinario portano a ritenere che tra di essi esiste un rapporto “di specialità reciproca” perché, intorno ad un nucleo fondamentale comune, ruotano una serie di istituti e riti speciali, funzionali alle esigenze proprie di ciascun procedimento. L'art. 2, comma 1, del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, rubricato principi generali del procedimento davanti al giudice di pace, costituisce in tale contesto la base normativa che conferma tale approdo perché, da un lato, disciplina il procedimento attraverso il rinvio alle disposizioni, in quanto applicabili, contenute nel codice di rito e nelle disposizioni di attuazione e, dall'altro, introduce una serie di eccezioni quanto ad istituti e procedimenti speciali ad esso espressamente dichiarati non applicabili. Tuttavia l'art. 34 d.lgs. 274 del 2000 disciplina proprio l'istituto del fatto di particolare tenuità nei procedimenti presso il giudice di pace e gli elementi costitutivi della fattispecie non sono del tutto sovrapponibili rispetto a quelli che caratterizzano la disposizione introdotta nel codice penale, che non contiene e né assorbe la prima, registrandosi, anzi, un considerevole scollamento tra le stesse, con la inevitabile conseguenza che la disposizione ex art. 34 d.lgs. 274 del 2000 in considerazione della sedes materiae nella quale è collocata si caratterizza per essere una disposizione speciale rispetto a quella generale codicistica, sia pure ratione temporis successiva, ex art. 131-bisc.p.

Conferma, inoltre, l'inapplicabilità dell'art. 131-bisc.p. nei procedimenti per i reati di competenza del giudice di pace il fatto che il Legislatore delegato non abbia seguito l'invito rivolto dalla Commissione Giustizia della Camera a valutare «l'opportunità di coordinare la disciplina della particolare tenuità del fatto prevista dell'art. 34 del d.lgs. 28 ottobre 2000, n. 274, in riferimento ai reati del giudice di pace, con la disciplina prevista dal provvedimento in esame [introduzione nel codice penale dell'art. 131-bis n.d.r]», sul rilievo, che la legge delega non conferiva tale potere; significativa, all'uopo si presenta l'inerzia nel disattendere il suggerimento avanzato da talune precedenti Commissioni ministeriali di abrogare espressamente l'art. 34 d.lgs. 274 del 2000, consentendo, invece, la coesistenza di due modelli (invero tre modelli, se si ha riguardo anche alla disposizione ex art. 27d.P.R. 448/1988, dettata per il procedimento penale minorile), profondamente diversi di irrilevanza penale per tenuità del fatto: entrambi sistematicamente collocabili, almeno con riferimento alla fase del giudizio, all'interno della categoria giuridica del proscioglimento; il primo (art. 131-bisc.p.) subordinato alla non abitualità del comportamento, il secondo (art. 34 d.lgs. 274 del 2000) alla sua occasionalità; il primo attento al possibile pregiudizio per le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta a indagine o dell'imputato, l'altro del tutto svincolato da tale parametro; il primo inteso a favorire l'instaurazione del contradditorio tra indagato e persona offesa nella procedura decisionale, l'altro fondato su una serie di preclusioni collegate all'interesse o alla volontà delle parti (Cass. pen., Sez. fer., n. 38876/2015).

In altre pronunce (Cass. pen., Sez. V, n. 47518/2016; Cass. pen., Sez. V, n. 47523/2016) è stato evidenziato come il caso in esame si presti all'applicazione del principio di specialità di cui all'art. 16 c.p. alla luce dei profili propri della disciplina ad hoc delineata dall'art. 34 d.lgs. 274/2000 cit., applicazione che porta ad escludere prima ancora che sul terreno processuale (e, dunque, sulla base della disciplina ex art. 2, comma 1, d.lgs. 274 del 2000), sul terreno sostanziale, la riferibilità dell'ipotesi di cui all'art. 131-bis c.p. al processo davanti al giudice di pace: tale soluzione oltre ad essere imposta dalla norma regolatrice dei rapporti tra il codice penale e le altre leggi penali dettata dall'art. 16 c.p., è coerente con l'interpretazione sistematica, orientata a valorizzare il favor per la conciliazione tra le parti che ispira la giurisdizione penale del giudice penale: è di tutta evidenza, infatti, che la finalità conciliativa propria di tale giurisdizione verrebbe, inevitabilmente, compromessa dall'applicabilità della causa di non punibilità codicistica svincolata dai peculiari profili della disciplina di cui all'art. 34 d.lgs. 274 del 2000.

b) L'orientamento dell'applicabilità dell'art. 131-bis c.p. al procedimento davanti al giudice di pace. L'ordinanza di rimessione dà atto che al suddetto orientamento si contrappone consapevolmente un indirizzo interpretativo minoritario (Cass. pen., Sez. V, n. 9713/2017; Cass. pen., Sez. IV, n. 40699/2016), il quale, nell'evidenziare che- distinguendosi strutturalmente la causa di esclusione della punibilità prevista dall'art. 131-bis c.p., dall'ipotesi di esclusione della procedibilità, prevista dall'art. 34 d.lgs.274 del 2000 – afferma che proprio le differenze fra i due istituti e la disciplina sostanzialmente di maggior favore prevista dall'art. 131-bis c.p. comportano l'applicabilità dell'art. 131-bis c.p., nel rispetto dei soli limiti espressamente indicati dalla norma, a tutti i reati, ivi compresi quelli di competenza del giudice di pace. Sarebbe, infatti, altamente irrazionale e contrario ai principi generali che una norma di diritto sostanziale - nata per evitare il pregiudizio derivante dalla condanna per fatti di minima offensività, che la coscienza comune percepisce come di minimo disvalore, e per ridurre i costi connessi al procedimento penale- sia inapplicabile proprio ai reati che, per essere di competenza del giudice di pace, sono ritenuti dal legislatore appunto di minore gravità.

Nella sentenza n. 40699 del 19 aprile 2016 sono stati specificamente valorizzati i principi espressi dalle Sez. unite. n. 13681 del 25 febbraio 2016, Tushaj, circa la natura sostanziale e la portata generale dell'istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto, previsto dall'art. 131-bis c.p.; è infatti proprio tale natura a rendere l'istituto inapplicabile ai fatti commessi prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, anche ai procedimenti pendenti davanti alla Corte di cassazione e per solo questi ultimi la relativa questione – in applicazione degli artt. 2, comma 4, c.p. e 129 c.p.p. – è deducibile e rilevabile d'ufficio ex art. 609, comma 2, c.p.p., anche nel caso di ricorso inammissibile, in quanto più favorevole al reo, in base al principio di legalità penale enunciato dall'art. 7 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, così come interpretato dalla giurisprudenza di Strasburgo, nella prospettiva della più completa tutela dei diritti fondamentali della persona.

La predetta sentenza n. 40699/2016 ha altresì precisato che l'orientamento circa l'inapplicabilità dell'art. 131-bis al procedimento innanzi al giudice di pace è maturato prima della pronuncia delle Sezioni unite suddetta, che pur non affrontando ex professo tale problematica ha, comunque, sottolineato il carattere assolutamente generale dell'istituto; inoltre, nessuna indicazione normativa conforta la tesi negativa e proprio le differenze fra i due istituti (e la disciplina sostanzialmente di maggior favore prevista dall'art. 131-bis c.p.), inducono a ritenere che la norma in questione sia applicabile – nel rispetto dei soli limiti espressamente indicati – a tutti i reati ivi compresi quelli di competenza del giudice di pace.

Nella successiva sentenza della n. 9713 del 12 gennaio 2017, è stato evidenziato, tra l'altro, come non sia condivisibile l'orientamento della inapplicabilità dell'art. 131-bis c.p. ai procedimenti pendenti dinanzi al giudice di pace per la presenza di una norma apposita (quella di cui all'art. 34 d.lgs. 274/2000), sovrapponibile appunto all'art. 131-bis c.p., avendo i due istituti struttura e ambito di applicazione non coincidenti; specificamente l'operatività dell'art. 34 d.lgs. 274/2000 è subordinata a condizioni più stringenti di quelle richieste dall'art. 131-bis c.p., in quanto la prima norma esige che il fatto (e non solo l'offesa) sia di particolare tenuità e perché l'esistenza - oggettivamente valutata - di un interesse della persona offesa preclude l'immediata definizione del procedimento; non si tratta di differenze di poco conto, perché "il fatto" previsto dall'art. 34 d.lgs. 274/2000 cit. può – sebbene rechi una minima offesa all'interesse protetto – non essere di particolare tenuità per mancanza di occasionalità (elemento da cui prescinde, invece, l'art. 131-bis c.p., salve le ipotesi di cui al secondo e terzo comma), mentre il diverso ruolo giocato – per l'art. 34 d.lgs. 274/2000 – dall'interesse della persona offesa (o dal diritto potestativo di questa e dell'imputato, dopo l'esercizio dell'azione penale) colloca i due istituti su piani diversi di praticabilità. I problemi posti dalla coesistenza - nell'ordinamento penale - dei due istituti non possono essere risolti, facendo applicazione del principio di specialità, valevole in materia penale (criterio adottato, invece, dalla sentenza n. 38876 del 20 agosto 2015), giacché le norme in questione richiamate non presuppongono la medesima situazione di fatto, ma situazioni solo parzialmente convergenti. Così, può darsi che un fatto non rientrante nella previsione dell'art. 34d.lgs. 274/2000 (perché, per esempio, mancante di occasionalità; perché osta alla sua immediata definizione un interesse della persona offesa; perché, dopo l'esercizio dell'azione penale, vi è opposizione dell'imputato o della persona offesa) rientri, invece, nella previsione dell'art. 131-bis c.p. (per esempio, perché si tratta di imputato che deve rispondere di una percossa quasi simbolica); viceversa, possono esservi casi definibili ex art.34 d.lgs. 274/2000 anche se l'offesa superi il livello di offensività presupposto dall'art. 131-bisc.p. (per esempio, perché ostano alla procedibilità le particolari condizioni di salute dell'imputato). Inoltre, nessuna indicazione normativa conforta la tesi negativa. Infatti, l'art. 2 del d.lgs. 274/2000 si riferisce, all'evidenza, alle norme di procedura, ma non anche agli istituti sostanziali, qual è quello contemplato dall'art. 131-bis c.p. (Cass. pen., Sez. unite, n. 13681 del 25 febbraio 2016; Cass. pen., Sez. V, n. 5800 del2 luglio 2015; Cass. pen., Sez. III, n. 31932 del 2 luglio 2015; Cass. pen., Sez. VI, n. 39337 del23 giugno 2015). Indicazioni in senso contrario neppure si rinvengono dal parere espresso dalla Commissione Giustizia sullo schema di decreto legislativo il 3 febbraio 2015, ove si invitava il Governo a valutare «l'opportunità di coordinare la disciplina della particolare tenuità del fatto prevista dall'articolo 34 del decreto legislativo 28 ottobre 2000, n. 274, in riferimento ai reati del giudice di pace, con la disciplina prevista dal provvedimento in esame» e dal fatto che la sollecitazione suddetta non fu accolta, essendo stata tale determinazione adottata per il solo fatto che il coordinamento tra le discipline dell'art. 34 d.lgs. 274/2000 e 131-bis c.p. fu ritenuto estraneo alle indicazioni della legge delega; da qui la necessità che la possibile interferenza tra diverse disposizioni deve essere risolta dall'interprete.

Con ord. 20245/2017 è stata pertanto rimessa alle Sezioni unite la questione: Se la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall'art. 131-bis c.p., sia applicabile nei procedimenti relativi ai reati di competenza del giudice di pace.

Le più recenti sentenze pubblicate sul tema successivamente all'ordinanza di rimessione alla Sezioni unite. Successivamente al deposito dell'ordinanza di rimessione in commento sono state pubblicate ulteriori sentenze che confermano l'applicabilità dell'art. 131-bis c.p. per i reati giudicati dal giudice di pace. Con le sentenze della V Sezione n. 24768 del 6 marzo 2017, depositata in data 18 maggio 2017 e n. 28737 dell'11 gennaio 2017, depositata in data 11 giugno 2017, è stato ribadito che la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, di cui all'art. 131-bis cod. pen., può operare anche nel procedimento innanzi al giudice di pace, atteso che si tratta di una disciplina diversa e più favorevole rispetto a quella prevista dall'art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 e proprio le differenze fra i due istituti, nonché la disciplina sostanzialmente di maggior favore prevista dall'art. 131-bis c.p. supportano la tesi dell'applicabilità di tale norma – nel rispetto dei soli limiti espressamente indicati dalla stessa – a tutti i reati, ivi compresi quelli di competenza del giudice di pace. Le sentenze in questione ribadiscono le perplessità in merito alla possibilità di applicare in concreto il principio di specialitàex art. 16 c.p. nel rapporto tra l'art. 131-bis c.p. e l'art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, poiché non pare possa darsi specialità derogatoria tra un istituto di diritto sostanziale generale ed una condizione di procedibilità facente parte di una legge processuale specifica, come nella fattispecie in esame, stante la diversità di requisiti ed effetti.

Le predette sentenze segnalano, inoltre, ulteriori profili di “diversità” tra gli istituti, che fanno propendere per l'autonomia completa di essi e, quindi, per la applicabilità dell'art. 131-bis c.p. nel procedimento innanzi al Giudice di pace, tra cui:

• il fatto che la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p., se pronunciata in seguito a dibattimento, ha efficacia di giudicato quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni o il risarcimento del danno, ai sensi dell'art. 651-bis c.p.p.;
• il fatto che la sentenza di applicazione dell'art. 131-bis c.p. è provvedimento iscrivibile nel casellario giudiziale ex art. 3 comma 1 lett. f) d.P.R. 313/2002, tanto che è stata ritenuta più favorevole la pronunzia di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione (Cass. pen., Sez. VI, n. 11040 del 27 gennaio 2016, Calabrese);
• l'interesse della P.O. che non è intaccato dall'eventuale applicazione dell'art. 131-bisc.p. nel procedimento innanzi al giudice di pace, essendo garantito in sede civile ed amministrativa dall'art. 651-bisc.p.p., laddove la soluzione contraria finirebbe per integrare una violazione del principio di prevalenza della norma sopravvenuta più favorevole all'indagato o imputato;
• la funzione conciliativa dell'istituto dell'art. 34 d.lgs. 274/2000, pur sempre riconducibile alla più ampia finalità deflattiva (nell'ambito della quale si inserisce l'istituto di cui all'art. 131-bis), sicchè la previsione dell'istituto della non punibilità della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p., introdotto anche con la finalità di operare una deflazione del sistema penale nel suo complesso, non si pone in contrasto con la ratio del procedimento innanzi al giudice di pace.

Infine, non meno importante nell'economia delle suddette sentenze, si presenta la segnalazione dei possibili profili di incostituzionalità derivanti dal diniego di applicazione dell'art. 131-bis c.p. al procedimento innanzi al giudice di pace. In particolare, è stato evidenziato come l'opzione interpretativa negativa trascuri che la norma contenuta nell'art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000,n. 274 si applica non solo davanti al giudice di pace, ma anche davanti al giudice ordinario che debba giudicare di un reato divenuto di competenza del giudice di pace (Cass. pen., Sez. IV, n. 14802 del1 marzo 2006, Crosio), il quale può applicare l'art. 131-bis c.p., ove ne sussistano i presupposti, con la conseguente creazione di una non giustificata disparità di trattamento tra il soggetto imputato di reato di competenza del giudice di pace che sia giudicato da quest'ultimo e quello che sia tratto a giudizio dinanzi al tribunale (Plurimi profili di incostituzionalità derivanti dall'inapplicabilità dell'art. 131-bis c.p. al procedimento innanzi al giudice di pace sono stati segnalati da DI TULLIO D'ELISIIS ). Ed invero, non è possibile sostenere che per i reati di minor gravità, di competenza del giudice di pace, che sono puniti con pene differenti da quelle indicate nel codice penale, sia da ritenere applicabile unicamente la condizione di non procedibilità di cui all'art. 34 d.lgs. 274/2000, al ricorrere delle condizioni ivi previste, senza incorrere in una evidente forzatura della tenuta complessiva del sistema e in una irragionevolezza, in violazione dell'art. 3 della Cost.

Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso avente ad oggetto la questione in commento alle Sezione Unite, fissando la trattazione in pubblica udienza per il giorno 22 giugno 2017.

Chi scrive ritiene di segnalare la grande importanza di tale decisione, quanto alle ricadute che essa avrà nei molteplici giudizi pendenti innanzi ai giudici di pace. L'esperienza giudiziaria degli ultimi anni ha fatto registrare, infatti, un altissimo numero di pronunce di tali giudici applicative dell'art. 131-bis c.p., piuttosto che dell'art. 34 d.lgs. 274/2000, a conferma della generalità, ampiezza e maggiore “agilità” del primo istituto. All'evidenza per tali giudici nessuna problematica di incompatibilità, specialità, o di mera “interferenza”- stante il riferimento alla particolare tenuità del fatto in entrambe le ipotesi alla loro attenzione- si è posta, avendo nella pratica riscontrato che il fatto di particolare tenuità, riconducibile all'istituto di cui all'art. 131-bis c.p., non incontra ostacoli nel rapporto con il rito da essi celebrato. Nell'applicazione immediata dell'art. 131-bis c.p. ha senza dubbio giocato, è inutile nasconderlo, un ruolo decisivo il convincimento dei giudici di pace che escludere la possibilità di riconoscere la particolare tenuità, proprio in riferimento a quegli illeciti penali di loro competenza, per i quali il Legislatore ha coniato i concetti di fatto particolarmente tenue ed esiguità del danno e del pericolo sarebbe non solo privo di ragionevolezza, ma soprattutto di scarsa utilità pratica, nell'ottica appunto anche deflattiva che l'istituto persegue, non incompatibile con il procedimento davanti al giudice di pace.

Guida all'approfondimento

ALBERTI, Non punibilità per particolare tenuità del fatto, voce per “Il libro dell'anno del diritto Treccani 2016” che ha evidenziato come depongano in questo senso: a) il tenore letterale della norma ( «la punibilità è esclusa […]») ; b) la rubrica dell'art. 131-bis c.p. – «esclusione della punibilità […]» –; c) la collocazione all'interno del Titolo V, Libro I, del codice penale (Modificazione, applicazione ed esecuzione della pena), relativo a valutazioni che il giudice deve effettuare dopo aver accertato la sussistenza di un reato e la sua attribuibilità all'imputato; d) la Relazione allo schema di decreto legislativo, che sottolinea ripetutamente come l'applicazione del nuovo istituto presupponga l'esistenza di un reato, che tuttavia non viene punito; e) il nuovo art. 651-bis c.p.p., che ricollega alle sentenze di proscioglimento, pronunciate in applicazione dell'art. 131-bis c.p. all'esito del dibattimento, efficacia di giudicato nei giudizi civili e amministrativi di danno, quanto alla sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso.

BRUNELLI, Diritto penale domiciliare e tenuità dell'offesa nella delega 2014, in Leg. pen., 2014, p. 4, secondo cui l'art. 131-bis c.p. «contiene un minor numero di requisiti di applicabilità - la particolare tenuità dell''offesa e la non abitualità del comportamento - e, dunque, copre una costellazione di casi in linea di massima più estesa di quelli interessati dalle clausole speciali per gli imputati minorenni e per la giustizia mite del giudice di pace»

DI TULLIO D'ELISIIS, La particolare tenuità del fatto non si applica nei procedimenti dinanzi al giudice di pace (?), in www.diritto.it;

GAMBARDELLA , Chi ha paura dell'art. 131 bis? in Archivio penale on line 2017

MANGIARACINA, La tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p.: vuoti normativi e ricadute applicative, in Dir. pen. cont., che: “se il nuovo art. 131 bis c.p. ha introdotto una nuova causa di non punibilità, come riconosciuto dalla giurisprudenza sia di legittimità, sia di merito, non dovrebbero esservi dubbi sulla sua applicazione nel procedimento davanti al giudice di pace”

NATALINI, De minimis non curat praetor ..., CP, 2003 p. 355655;

PALAZZO, Nel dedalo delle riforme recenti e prossime venture, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, p. 1706

All'udienza del 22 giugno 2017, le Sezioni unite della Cassazione penale hanno dato risposta negativa alla questione controversa loro rimessa «se la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall'art. 131-bis c.p., sia applicabile nei procedimenti relativi ai reati di competenza del giudice di pace»