L'omessa indicazione dei costi della manodopera da parte del concorrente per causa dell'Amministrazione non ne determina l'esclusione

La vicenda sottoposta al vaglio del Collegio riguarda la valutazione circa la legittimità di un provvedimento di esclusione dalla procedura di gara nei riguardi di un concorrente per l'omessa indicazione nella busta economica dei costi di sicurezza e della manodopera, a causa dell'impossibilità, segnalata altresì alla Stazione Appaltante, di indicare le voci nei modelli predisposti dall'Amministrazione.

In particolare, il TAR è chiamato a valutare se qualora il concorrente, in corso di gara, si trovi in una situazione di impossibilità oggettiva che gli impedisca di effettuare una dichiarazione obbligatoria ai sensi di legge, il provvedimento di esclusione adottato dall'Amministrazione sia o meno un atto necessario o possa essere eccezionalmente fatto ricorso allo strumento del soccorso istruttorio.

Il Tribunale, richiamando precedenti orientamenti , in primo luogo osserva che la verifica in ordine alla reale possibilità per la parte di rendere tali dichiarazioni in sede di partecipazione alla procedura di gara e il ricorso al soccorso istruttorio (cfr. C.G.U.E. nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18), spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti. A parere del Collegio, invero, nell'ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)” (C.G.U.E. nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18, punti 30 e 31 della motivazione).

Nel caso di specie, osserva il giudice di prime cure, l'ordinanza emanata dalla Sezione in sede cautelare (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 aprile 2022, n. 268) ha già ravvisato nella fattispecie una di quelle ipotesi di impossibilità per il concorrente di rendere la dichiarazione di cui all'art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ed implicitamente concluso per il conseguenziale obbligo per la Stazione appaltante di procedere al soccorso istruttorio nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura che non abbiano reso tale dichiarazione.

La previsione dell'art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, osserva il TAR, ha natura immediatamente precettiva e pertanto, anche in mancanza di richiamo da parte della lex specialis della procedura, deve essere escluso l'operatore che non abbia indicato i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro salvo che risulti impossibile per il concorrente indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall'amministrazione.

Nel caso in esame, ribadisce il giudice di prime cure, risulta indiscusso tra le parti come il modulo per la formulazione dell'offerta economica previsto dal sistema della Stazione Appaltante non prevedesse alcuna possibilità di indicare le due voci relative ai costi della manodopera.

Secondo il Tribunale non solo non era immediatamente evidente ai concorrenti la possibilità di “caricare” nel sistema ulteriori documenti relativi all'offerta economica (si trattava pertanto di una possibilità che imponeva ai concorrenti oneri ben maggiori di quelli normali per la presentazione della domanda di partecipazione), ma la necessità di procedere a tale difficile e non evidente integrazione era resa inutile dal contenuto della FAQ intervenuta a richiesta di un partecipante alla procedura che univocamente aveva escluso la necessità di rendere le dichiarazioni di cui all'art. 95, 10° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e concluso per la sufficienza dell'indicazione del solo ribasso offerto.

In conclusione, il Tribunale, facendo applicazione dei suesposti principi, ha disposto l'accoglimento del ricorso, affermando l'obbligo, per la Stazione appaltante, di procedere al soccorso istruttorio con riferimento alla dichiarazione di cui all'art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura, compresa la controinteressata (non potendo attribuirsi alcuna considerazione al documento già illegittimamente caricato nel sistema).