Fruizione dei riposi giornalieri genitoriali e lavoro casalingo: rimessione all'Adunanza Plenaria

La seconda Sezione del Consiglio di Stato rimette all'Adunanza Plenaria ai sensi dell'art. 99, commi 1 e 5, c.p.a., le seguenti questioni:

a) se il termine "non lavoratrice dipendente", riferito alla madre, in caso di richiesta di permesso da parte del padre, lavoratore dipendente, del minore di anni uno, si riferisca a qualsiasi categoria di lavoratrice non dipendente, e quindi anche alla casalinga, ovvero solo alla lavoratrice autonoma o libero-professionista, posizione che comporta diritto a trattamenti economici di maternità a carico dell'Inps o di altro ente previdenziale;

b) in caso di risposta affermativa, se il diritto del padre a fruire dei riposi giornalieri previsti dall'art. 40, d.lgs. n. 151/2011 abbia portata generale, ovvero sia subordinata alla prova che la madre casalinga, considerata alla stregua della lavoratrice non dipendente, sia impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato, ovvero affetta da "infermità", seppure temporanee e/o non gravi;

c) quale sia l'esatta accezione da attribuire alla nozione di alternatività tra i due genitori in caso di parto gemellare, ove la madre sia casalinga.

Il padre, dipendente pubblico, impugnava innanzi al Tar il provvedimento di rigetto dell'istanza di fruizione dei riposi giornalieri di cui agli artt. 39 e 40 d.lgs. n. 151/2001, chiedendo l'accertamento del suo diritto a fruirne sino al compimento di un anno di età della figlia.

Il TAR accoglieva il ricorso annullando il provvedimento impugnato. In particolare, dato atto del contrasto giurisprudenziale sussistente in materia, dichiarava di aderire all'orientamento ermeneutico favorevole alla concessione, in quanto "più rispettoso del principio della paritetica partecipazione di entrambi i coniugi all'educazione della prole, che affonda le sue radici nei precetti costituzionali contenuti negli artt. 3, 29, 30 e 31". A seguito della mancata tempestiva ottemperanza da parte dell'amministrazione alla decisione cautelare favorevole e del fatto che la bambina a breve avrebbe compiuto un anno, demandava alle parti l'accordo sulla fruizione dei permessi oltre il periodo individuato dal legislatore, in assenza del quale l'amministrazione avrebbe dovuto corrispondere al ricorrente una somma pari al trattamento economico per le ore di riposo spettanti e non fruite.

Il datore di lavoro impugna la sentenza, deducendone l'erroneità e chiedendone la riforma, ritenendo che la soluzione raggiunta dal giudice di prime cure costituirebbe una macroscopica forzatura del tenore letterale delle norme in esame determinando effetti paradossali, ovvero una disparità di trattamento tra le famiglie in cui entrambi i coniugi lavorano e quelle ove la madre, in quanto casalinga, può comunque attendere alle cure del minore.

La questione giuridica sottoposta al Consiglio di Stato riguarda il diritto dei genitori di fruire di riposi giornalieri al fine di accudire il neonato nel corso del suo primo anno di vita.

La normativa di riferimento dell'istituto si rinviene nel Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità di cui al d.lgs. n. 151/2001, così come modificato dalla l. n. 238/2021, per cui il genitore lavoratore dipendente gode di una serie di misure che gli consentono di assentarsi dal luogo di lavoro o di avere una maggiore flessibilità nell'orario lavorativo per la necessità di prendersi cura della propria prole. Non si tratta di misure fisse, ma che si modificano in base all'età dei figli o in considerazione della condizione patologica.

Al riguardo, il Consiglio di Stato osserva come la disciplina dei permessi orari genitoriali rinvenga la sua ratio nella matrice egualitaria di incentivo alla formazione familiare nel sostegno reciproco di quella dei congedi parentali, più volte enfatizzata dalla Corte costituzionale che, con riferimento sia ai congedi parentali - artt. 32 e 36 d.lgs. n. 151/2001 - che ai riposi giornalieri, li riconosce "in condizioni di parità, al padre e alla madre" (Corte Cost., 28 luglio 2010, n. 285).

Invero, dalla giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. n. 1/1987, n. 179/1993, n. 285/2010), si evince che il riconoscimento di paritetici diritti-doveri di entrambi i coniugi con la loro reciproca integrazione è funzionalmente orientato alla migliore cura dello sviluppo psico-fisico del figlio, alla luce della valorizzazione del prevalente interesse del bambino, quale autonomo titolare di interessi da salvaguardare. In questa prospettiva, gli artt. 39 e 40 d.lgs. n. 151/2001 sono volti a dare sostegno alla famiglia ed alla maternità in attuazione alle finalità generali di cui all'art. 31 Costituzione ed in funzione della cura del minore in maniera paritetica da parte di entrambi i genitori, ai quali deve essere data la possibilità di conciliare il ruolo genitoriale con quello di lavoratore.

Il caso in esame risulta di particolare interesse perché consente di ricostruire il panorama giurisprudenziale in tema di diritti-doveri dei genitori a fruire dei riposi giornalieri per accudire i figli.

Sul punto mette conto evidenziare che si rilevano due orientamenti, uno più restrittivo che, invocando il principio di tassatività rigorosa non delle singole fattispecie, ma del loro elenco, esclude la possibile estensione in via interpretativa alla casalinga della nozione di "non lavoratrice dipendente" (Cons. Stato, sez. II, n. 1851/2021), l'altro, maggiormente estensivo, che, pur affermando in linea generale la non spettanza del relativo diritto al padre coniugato con una casalinga, non ne esclude la concedibilità ove si dimostri l'impossibilità in concreto della madre di attendere alla cura del bambino, per particolari situazioni contingenti, non necessariamente riconducibili al suo stato di salute (Cons. Stato, 30 ottobre 2017, n. 4993; Cons. Stato 30 gennaio 2018, n. 628; Cons. Stato, 3 ottobre 2018, n. 5686; Cons. Stato, 1 settembre 2021, n. 6172).

Invero, a partire dal 2017, la giurisprudenza si è aperta ad una valutazione del singolo caso, riconoscendo che ove la madre casalinga per specifiche, oggettive, concrete, attuali e documentate ragioni, non possa attendere alla cura del neonato, il padre potrà comunque fruire del riposo in questione: “è vero, infatti, che la condizione di casalinga consente, in linea generale e di norma, di assicurare una presenza domestica, ma, laddove ciò nella concreta situazione non sia effettivamente possibile, si determina un vuoto di tutela del minore cui può sopperirsi con la concessione, al padre, del riposo giornaliero ex art. 40, in virtù di un'esegesi sistematica e teleologicamente orientata della norma" (Cons. Stato, sez. IV, n. 4993/2017).

In tale quadro giurisprudenziale viene ricordata anche la pronuncia del Consiglio di Giustizia della Regione Sicilia (sez. I, 19 febbraio 2019, n. 153) che ha posto l'accento sulla totale specialità della norma sul parto gemellare di cui all'art. 41, che di per sé legittimerebbe sempre la concessione dei permessi (anche) al padre coniugato con una casalinga.

Ciò posto, il Consiglio di Stato rileva che analoghe oscillazioni si riscontrano nella giurisprudenza di primo grado, nella quale prevale una interpretazione possibilista, in quanto ritenuta più conforme all'ordito costituzionale a tutela della famiglia e del lavoro.

Al riguardo, si sottolinea che diverse risalenti decisioni hanno dato risalto al ruolo della casalinga nell'economia della vita familiare, assimilandone l'attività a quella lavorativa tout court, alla luce dei principi di cui agli artt. 4, 33, 36 e 37 (T.A.R. sez. I, n. 745/2013); ovvero agli artt. 3, 29, 30 e 31 Cost. (T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. I, n. 1670/2019, che richiama Corte Cost., n. 104/2003; T.A.R. Emilia Romagna, sez. I, Bologna, n. 643/2020, che monetizza ex art. 1226 c.c. i permessi spettanti ed indebitamente negati). Invero, secondo tale indirizzo, ammettere il padre a beneficiare dei permessi per la cura del figlio, anche ove la madre non ne abbia diritto in quanto non lavoratrice dipendente e pur tuttavia impegnata nell'attività di casalinga - che la distolga dalla cura del neonato -, appare più rispettoso del principio della paritetica partecipazione di entrambi i coniugi alla cura ed all'educazione della prole. Ne consegue che l'istituto dei riposi giornalieri non è da ricondursi solo al soddisfacimento delle esigenze fisiologiche del bambino, ma anche a quello dei suoi bisogni affettivi e relazionali al fine dell'armonico e sereno sviluppo della sua personalità, cui i genitori devono concorrere in eguale misura.

In conclusione, sembra interessante soffermarsi, sia pur brevemente, sulla portata che assume il principio della parità di genere ed equilibrio tra attività professionale e vita familiare nella disciplina europea.

Al riguardo, il Consiglio di Stato ha ricordato che con la decisione del 16 luglio 2015, C- 222/14, la Corte europea ha interpretato l'accordo quadro di cui alla direttiva 96/34/CE nel senso che un genitore non può essere privato del diritto al congedo parentale e che, pertanto, la situazione professionale del coniuge non può ostare all'esercizio di tale diritto.

Sul punto, mette conto richiamare la direttiva 2010/18/EU che attua l'accordo quadro riveduto in materia di congedo parentale concluso da BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP e CES e abroga la direttiva 96/34/CE, che, al considerando n. 8 afferma come "le politiche familiari dovrebbero contribuire al conseguimento della parità di genere e che andrebbero considerate alla luce dell'evoluzione demografica, delle conseguenze dell'invecchiamento della popolazione, del superamento del divario generazionale, della promozione della partecipazione delle donne al mondo del lavoro e della ripartizione delle responsabilità familiari tra donne e uomini".

Successivamente, sullo stesso crinale si pone la direttiva n. 2019/1158 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa all'equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori e i prestatori di assistenza, c.d. "Work-life Balance", che abroga la precedente direttiva 2018/18/UE, e che al considerando n. 6 chiarisce come “le politiche in materia di equilibrio tra attività professionale e vita familiare dovrebbero contribuire al conseguimento della parità di genere promuovendo la partecipazione delle donne al mercato del lavoro e l'equa ripartizione delle responsabilità di assistenza tra uomini e donne, e colmando il divario di reddito e retributivo di genere”.

Proprio tale direttiva inoltre, al fine di conciliare le tempistiche lavorative con le dinamiche familiari, nel disciplinare il congedo di paternità obbligatorio, evidenzia la titolarità e le modalità di fruizione dello stesso, gli strumenti per assicurarne l'effettivo godimento, incentivando i padri ad usufruire del loro diritto a tale congedo.