L'effettività della tutela giurisdizionale stroncata: ancora incertezze sul termine per impugnare l'aggiudicazione

Una società impugnava dinanzi al TAR Campania (Napoli) la determinazione con la quale (il 20 settembre 2021) era stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata (unica altra partecipante alla procedura).

In punto di fatto occorre precisare che, a seguito della comunicazione formale dell'aggiudicazione, il 22 settembre 2021 e, con successivo sollecito inviato il 6 ottobre 2021, la seconda classificata (ricorrente principale) aveva chiesto alla stazione appaltante l'esibizione di tutta la documentazione prodotta in fase di gara da parte dell'aggiudicataria.

Il ricorso veniva notificato così il 15 novembre 2021, dopo che la stazione appaltante aveva consentito l'accesso alla documentazione di gara, e, in particolare, all'offerta della controinteressata, il 3 novembre 2021.

Nel ricorso la seconda classificata deduceva vizi attinenti all'offerta dell'aggiudicataria.

Nel giudizio di primo grado il TAR accoglieva il ricorso e, pur rendendo la sentenza in forma “semplificata”, respingeva espressamente e diffusamente l'eccezione di tardività formulata dalla stazione appaltante (eccezione in cui si sosteneva che il dies a quo dovesse venire computato dalla seduta di gara pubblica del 14 luglio 2021 cui aveva preso parte la ricorrente).

Il Collegio, infatti, richiamando l'indirizzo interpretativo dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12/2020, affermava con nettezza che “la giurisprudenza si è, ormai, attestata nel senso che il termine decorra dal momento in cui la documentazione su cui si basa il ricorso sia effettivamente messa a disposizione delle partecipanti alla gara. Rileva, quindi, la concreta possibilità di conoscenza degli atti senza che sia necessario proporre ricorsi “al buio” rispetto alla mera aggiudicazione prima di aver avuto piena contezza della documentazione di gara” precisando altresì che “tale conclusione non muta per la mera possibilità, concessa alla ricorrente, di partecipare alla seduta di gara “telematica” del 14.7.2021. Non è dimostrato, né è verosimile, che in quella occasione la società ricorrente avrebbe avuto la possibilità di esaminare gli atti relativi all'offerta delle altre concorrenti. L'ostensione di tale documentazione, infatti, poteva essere garantita all'esito di un procedimento che consentisse di valutare la posizione dei controinteressati in relazione all'esistenza di possibili profili di riservatezza (tecnica o commerciale, v. art. 53 co. 5 lett. a d.lgs. 50/2016) e non, quindi, nel corso della seduta – peraltro telematica – di gara del 14.7.2021 A conferma di quanto appena affermato, va detto che la stessa Stazione appaltante ha inteso dare avviso alla controinteressata della richiesta di accesso effettuata dalla RDR con nota del 21.10.2021 (versata in atti, allegato al ricorso n. 12) e, solo all'esito di tale procedimento, ha consentito l'accesso agli atti”.

In sede di appello il Consiglio di Stato ha ribaltato la pronuncia di primo grado dichiarando la tardività del ricorso di primo grado. Nella motivazione della sentenza sono presenti alcuni errori materiali (in particolare si afferma che la ricorrente aveva presentato il ricorso il 3 marzo 2022, data della proposizione dell'appello della stazione appaltante), che tuttavia non sembrano incidere sull'argomentazione della pronuncia.

Dopo aver correttamente richiamato i principi affermati dalla sopracitata Adunanza Plenaria n. 12/2020, dichiarando di volervi dare (apparentemente) seguito, la pronuncia basa la propria successiva argomentazione sul seguente passaggio della pronuncia della Corte costituzionale n. 204/2021 “La Corte costituzionale, per quel che qui interessa, ha puntualizzato che sono “salve le ulteriori ipotesi di decorrenza di altra natura” e ha altresì affiancato alla “data in cui [la parte che intende agire in giudizio] ha preso conoscenza…” dell'atto o del provvedimento ritenuto illegittimo e lesivo, anche quella in cui “avrebbe potuto prendere conoscenza usando l'ordinaria diligenza”.

Sulla base di tale passaggio il Collegio afferma che “risulta evidente come rilevi, per valutare la tempestività del ricorso di primo grado, la possibilità per la società ricorrente di venire a conoscenza dei vizi di legittimità dedotti avverso gli atti endoprocedimentali relativi alla qualificazione tecnica della società aggiudicataria in un momento anteriore rispetto a quella nel quale si è consentito l'accesso agli atti e si è ostesa la documentazione domandata”.

In proposito, la sentenza evidenzia che dal verbale della seduta di gara del 14 luglio 2021 si evince testualmente il caricamento sulla piattaforma telematica di tutti gli atti e le dichiarazioni da parte dei partecipanti, visionabili, quindi, anche dalla ricorrente. Tale verbale, afferma il Collegio, è un “atto pubblico” e, come tale, “esso è fidefacente fino a querela di falso ai sensi degli artt. 2699 e 2700 c.c.”.

Sulla base di esso, si legge nella pronuncia, la società ricorrente “avrebbe potuto (o meglio dovuto) prendere conoscenza della documentazione comprovante la violazione della lex specialis, usando l'ordinaria diligenza, già a partire dalla seduta di gara del 14 luglio 2021, prendendo parte alla relativa seduta e consultando la documentazione depositata dalla concorrente”.

A supporto di tale tesi la pronuncia richiama un proprio precedente della stessa sezione, in cui “si è avuto modo di stabilire che la concorrente abbia l'onere di partecipazione alle sedute della gara di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 2022, n. 768, §§ da 20 a 22.1.)”.

In conclusione, il Collegio afferma che “le esigenze di snellimento e tempestività delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, cristallizzate nella disciplina del codice dei contratti pubblici (cfr. art. 30 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50) e in quella relativa ai rimedi giurisdizionali (cfr. art. 120 c.p.a.), non gravano soltanto sulla amministrazione procedente o sull'autorità giudiziaria chiamata a conoscere del relativo contenzioso, dovendosi invece, in attuazione del dovere di solidarietà economica gravante su ciascun consociato (art. 2 Cost.), ritenerle estese anche agli operatori economici partecipanti alle procedure di evidenza pubblica”.

Le pronunce ora segnalate rendono evidente la perdurante incertezza che ancora si registra sulla questione del dies a quo per impugnare l'aggiudicazione della gara, su cui l'intervento del Supremo Consesso della giustizia amministrativa non sembra essere stato risolutivo e su cui appare quindi necessario e urgente l'intervento del legislatore.

Si v. sul punto il focus di M.A. Sandulli, Per la C. cost. non c'è incertezza sui termini per ricorrere nel rito appalti: la sentenza n. 204 del 2021 e il creazionismo normativo dell'Adunanza plenaria, 22 novembre 2021, in questo Portale.